Sentencia c822 2005
Sentencia C-822/05
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Fundamento constitucional
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL-Alcance
PROHIBICION DE EXCESO EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Significado/PROHIBICION
DE DEFECTO EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Significado
METODO DE PONDERACION EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Objeto
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Prohibición de requisas visuales o
por contacto sobre cuerpos desnudos a internos y visitantes
PRUEBAS EN PROCESO PENAL POR DELITOS SEXUALES-Son inadmisibles
las que indaguen sobre comportamiento sexual de la víctima
PONDERACION EN MATERIA PROBATORIA-Importancia en el nuevo código de
procedimiento penal
A la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal que desarrolla el
sistema acusatorio introducido por el Acto Legislativo 02 de 2003, la
ponderación en materia probatoria, mediante la aplicación de juicios de
razonabilidad y de proporcionalidad, es particularmente pertinente dado que en
dicho Acto se distingue entre tres grandes clases de medidas encaminadas al
recaudo de elementos materiales probatorios: (i) las que siempre requieren
autorización judicial previa (inciso 1 del numeral 3, artículo 250 CP); (ii)
las que no requieren dicha autorización (numeral 2, artículo 250 CP); y (iii)
las que pueden llegar a requerirla, según el grado de incidencia que tengan
sobre los derechos constitucionales, puesto que si la medida implica afectación
de derechos, la Carta exige autorización judicial previa (numeral 3, artículo
250 CP). Esta ponderación busca lograr un equilibrio entre los derechos
del procesado, de un lado, y, los derechos de las víctimas, así como el interés
público imperioso en que se haga justicia, de otro lado. Ambos extremos se unen
en el fin común de que se administre justicia de manera imparcial, pronta y con
el respeto a las garantías constitucionales.
INTERVENCIONES CORPORALES-Definición
INVESTIGACIONES CORPORALES-Definición
REGISTROS INTIMOS-Definición
INSPECCIONES PERSONALES-Definición
REGISTRO CORPORAL-Definición
INSPECCION CORPORAL-Definición
INTERVENCIONES CORPORALES-Exigencias formales y materiales para
su procedencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y Derecho Comparado/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN INTERVENCIONES
CORPORALES-Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y Derecho Comparado
Dado el amplio espectro de derechos
afectados por las intervenciones corporales, así como la intensidad que puede
adquirir esa afectación en la práctica, tanto en el derecho internacional de
los derechos humanos como en el derecho comparado, se ha rodeado a estas
medidas de exigencias formales y materiales orientadas a impedir una incidencia
excesiva, de los derechos fundamentales en juego. Por ello se ha entendido que
la constitucionalidad de tales medidas depende del respeto del principio de
proporcionalidad – esto es, que no tengan una incidencia desproporcionada en
los derechos –, así como del principio de legalidad, apreciados en el contexto
de una sociedad democrática. Adicionalmente, se ha considerado que la
aplicación del principio de proporcionalidad exige el cumplimiento de dos tipos
de requisitos. En primer lugar, en cuanto a los requisitos formales, se ha
exigido una decisión judicial para ordenar o autorizar su práctica durante la
investigación, cuando no se cuente con el consentimiento del inspeccionado
físicamente y que tal decisión sea motivada, a fin de evitar la arbitrariedad y
asegurar la posibilidad de controles posteriores tanto a la decisión, como a su
aplicación. Algunos países establecen excepciones a esta reserva judicial,
como, por ejemplo, cuando el sujeto sobre el cual recaen las medidas de manera
previa, consciente, libre y específica otorga su consentimiento para la
práctica de las mismas, cuando se trate de la obtención de muestras no íntimas
de las personas, cuando su práctica sea urgente o exista riesgo para el éxito de
la investigación derivado de la demora. En segundo lugar, en cuanto a los
requisitos sustanciales, se exige que la medida, en las circunstancias del caso
concreto, sea proporcionada, lo cual implica que, en este contexto, cobren
especial trascendencia los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS DE DELITOS SEXUALES-Medidas adoptadas
en instrumentos internacionales para evitar una segunda victimización
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Protección de
víctimas de delitos sexuales
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-Protección de víctimas de delitos
sexuales
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Protección a la
intimidad de víctima de delitos sexuales
MEDIDAS CORPORALES-Necesidad de autorización previa por juez de
control de garantías/MEDIDAS CORPORALES-Elementos para analizar sobre su
procedencia/MEDIDAS CORPORALES-Examen de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad
En primer lugar, la Corte considera
que las medidas previstas en las normas acusadas implican afectación de
derechos fundamentales y amenazan el principio de la dignidad humana (artículo
1, CP), por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al juez de control de
garantías para solicitarle que autorice la práctica de estas medidas, tal como
lo ordena el artículo 250 numeral 3 de la Constitución. En segundo lugar, el
juez de control de garantías al cual el fiscal le solicite la autorización de
la medida debe analizar no sólo su legalidad y procedencia, entro otros, sino ponderar
si la medida solicitada reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en el caso concreto. El juez puede autorizar la medida o
negarse a acceder a la solicitud. Esta determinación puede obedecer,
principalmente, a dos tipos de razones: (a) las que tienen que ver con la
pertinencia de la medida en el caso concreto, y (b) las que resultan
de analizar si en las condiciones particulares de cada caso la medida
solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la
investigación (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos
limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al
ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales
este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos de la
persona a la cual se le realizaría la intervención corporal y las
circunstancias específicas en que se encuentra, de otro lado, se concluya que
la medida no es desproporcionada (proporcionalidad).
INSPECCION CORPORAL Y REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Diferencias
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Garantías para la práctica
En cuanto a las garantías, la
disposición bajo estudio exige la presencia del defensor del imputado, la cual debe
garantizarse tanto para la solicitud de la inspección, como durante su
práctica. Es por ello que la norma establece que en la práctica de la medida
deberán observarse toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad
humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre otras
cosas, lo siguiente: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a la
repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de inspecciones
que involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que requieran el
empleo de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado,
ésta diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la inspección
corporal no implique el empleo de procedimientos que causen dolores innecesarios,
o que puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que durante la
práctica de la misma se observe el mayor decoro y respeto por la persona del
imputado; y (v) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad y humanidad para el imputado.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Factores que se
deben sopesar
Aún cuando la inspección corporal
está orientada a la recuperación de elementos materiales probatorios que
aseguren estos fines imperiosos, tales fines planteados de manera abstracta no
aseguran que la autorización de la práctica de la inspección corporal para la
investigación de cualquier delito sea proporcionada. El examen, en cada caso
concreto, de esa proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por
un lado, entre otros factores, (i) la gravedad del delito ‑teniendo en cuenta
para ello, la pena prevista, (ii) el número de víctimas y su vulnerabilidad,
(iii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iv) el impacto que tendría
para los derechos de las víctimas y para el interés general en que se sancione
a los responsables de un delito, el hecho de que se negara la práctica de la
inspección corporal, y (iv) el valor probatorio de la evidencia material
buscada a la luz del programa de investigación; y, por el otro lado, (v) el
grado de incidencia de la inspección corporal en los derechos del individuo,
teniendo en cuenta, entre otros factores (a) el tipo de medida cuya
autorización se solicita, (b) la parte del cuerpo sobre la que recae, (c) el
tipo de exploración que tal medida implica (si requiere el empleo de
instrumental médico, si supone algún tipo de incisión en la piel, la necesidad
de emplear anestesia general, etc.), (d) la profundidad y duración de la
inspección, (e) los efectos y riesgos para la salud del individuo, (f) la
necesidad de cuidados especiales después de que se realice la inspección, etc.
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Limitación del derecho a la intimidad
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Limitación de la integridad corporal
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Prohibición de tratos crueles,
inhumanos y degradantes/INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Respeto de
principios que rigen tratados internacionales que conforman bloque de
constitucionalidad
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Limitación a la autonomía del
imputado
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-Procedimiento cuando juez ha
autorizado la medida pero el imputado se opone
Puede suceder que después de que el
juez de garantías ha autorizado la práctica de una inspección corporal, el
imputado se niegue a permitir dicha inspección. En este evento es preciso
distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual la negativa del
imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta
por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese
practicada. En este caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia
aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados
anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación
es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no
fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. Ello
puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad
a la autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse la
intervención corporal se derive una afectación grave de los derechos del imputado.
En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que
autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales la
inspección corporal se podrá practicar, o la niegue. En todo caso, la obtención
del consentimiento del imputado siempre debe ser la primera alternativa para la
práctica de la inspección corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el
imputado persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es
necesario que el juez de control de garantías revise la legalidad de la medida
y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección
corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la
incidencia de la medida sobre este derecho.
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-No desconoce el derecho a la no
autoincriminación
INSPECCION CORPORAL DEL IMPUTADO-No desconoce el principio de
presunción de inocencia
La inspección corporal tampoco desconoce
el principio de presunción de inocencia. Observa la Corte que la existencia de
“motivos razonablemente fundados”, no se refiere a la responsabilidad del
imputado, sino a los criterios objetivos con base en los cuales existiría
fundamento para creer que en el cuerpo del imputado se encuentra algún elemento
material probatorio necesario para la investigación. Tales motivos no pueden
ser subjetivos del fiscal. Compete al juez de control de garantías determinar
si tales razones constituyen fundamento suficiente para autorizar la medida a
la luz de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Lo anterior no implica pronunciarse sobre aspectos relativos a la
responsabilidad del imputado, puesto que la apreciación de dicha
responsabilidad escapa a la órbita de competencia del juez de control de
garantías, ya que es otro juez, el juez de conocimiento, el que en una etapa
posterior del proceso decidirá al respecto con plena independencia e
imparcialidad. Además, los resultados de la inspección corporal no constituyen
prueba en contra del imputado mientras no sean presentados y sometidos a
contradicción en la etapa del juicio.
REGISTRO PERSONAL-Definición
El término “registrar”, se emplea generalmente
como sinónimo de “tantear”, “cachear”, “auscultar”, “palpar” lo cual indica que
la exploración que se realiza en el registro personal, es superficial, y no
comprende los orificios corporales ni lo que se encuentra debajo de la piel. El
empleo de la expresión “persona”, permite inferir que el registro personal
supone una revisión superficial del individuo y de la indumentaria misma que
porta y excluye cualquier exploración de cavidades u orificios corporales. Este
registro puede comprende además el área física inmediata y bajo control de la
persona, donde pueda ocultar armas o esconder evidencia.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Finalidad
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Personas y objetos sobre los que
recae
El registro personal que se realiza con fines de investigación penal, de
conformidad con lo que establece el artículo 248, puede recaer sobre (i) el
imputado, su cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y áreas bajo
su control físico e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con connotación
sexual directa; (ii) sobre un tercero relacionado con la investigación, su
cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y áreas bajo su control
físico, e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con connotación sexual
directa; y (iii) sobre la indumentaria y los elementos y áreas bajo control
físico de la víctima, excluyendo el tocamiento de órganos sexuales y senos o la
observación del cuerpo desnudo, pues tales medidas se encuentran reguladas por
el artículo 250 de la Ley 906 de 2004. En efecto, en relación con el posible
registro del cuerpo desnudo de la víctima, la norma aplicable es el artículo
250 de la Ley 906 de 2004, y no el artículo 248. A esta conclusión se llega por
el lenguaje empleado en el artículo 250, en donde se utiliza la expresión
“reconocimiento y exámenes físicos” de la víctima, y se exige para su práctica
el auxilio de un perito forense y su realización en el Instituto de Medicina
Legal o en su defecto en un establecimiento de salud.
REGISTROS REALIZADOS POR LA FUERZA PUBLICA EN PROCEDIMIENTOS
PREVENTIVOS-Definición/REGISTROS REALIZADOS POR LA FUERZA PUBLICA EN
PROCEDIMIENTOS PREVENTIVOS-No forman parte de las investigaciones penales
En cuanto a los procedimientos
preventivos a cargo de la fuerza pública, éstos corresponden a las requisas o
cacheos realizados en lugares públicos, que implican la inmovilización
momentánea de la persona y una palpación superficial de su indumentaria para
buscar armas o elementos prohibidos con el fin de prevenir la comisión de
delitos, o para garantizar la seguridad de los lugares y de las personas,
procedimientos que se encuentran regulados en las normas vigentes de policía.
Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones penales
y, por lo tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma que se
ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos materiales
probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un alcance que
rebasan la de los meros procedimientos preventivos a cargo de la fuerza
pública. Por esta razón, la expresión “Sin perjuicio de los
procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su
deber constitucional,” contenida en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, será
declarada inexequible. Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos
en las normas de policía sobre las cuales no emite pronunciamiento alguno en
esta sentencia. Por lo tanto, dichas normas de policía continúan aplicándose
sin que la inexequibilidad de la expresión señalada impida que la fuerza
pública cumpla las funciones que le son propias de conformidad con las leyes
vigentes. En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos preventivos
se encuentren materiales que justifiquen la iniciación de una investigación
penal, la autoridad competente presentará la denuncia correspondiente y
aportará tales elementos como sustento de la misma.
REGISTRO INCIDENTAL A LA CAPTURA-Definición
REGISTRO INCIDENTAL A LA CAPTURA-Requisitos para que sea constitucionalmente
admisible/REGISTRO INCIDENTAL A LA CAPTURA-Ocultamiento de armas que
puedan ser empleadas para impedir la captura o facilitar la huida
Para que tal registro incidental a la
captura sea constitucionalmente admisible, se requiere que (i) se trate de una
captura legítima, ordenada por un juez; (ii) se realice inmediatamente después
de la captura; (iii) recaiga sobre la superficie de la persona, su indumentaria
y de los enseres que lleve consigo; y (iv) no entrañe observar a la persona
desnuda ni el tocamiento de órganos sexuales y senos porque ello
implicaría una afectación de los derechos de la persona capturada que sólo
podría tener lugar con autorización judicial previa. Excepcionalmente, el
registro incidental sin orden judicial previa de los órganos sexuales y los
senos del imputado o imputada será posible, cuando sea visible o
manifiestamente notorio que en dichos lugares se ocultan armas que puedan ser
empleadas para impedir la captura o facilitar la huida. En todo caso, las
autoridades encargadas de practicar dicha medida, deberán observar toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana del capturado.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Requisitos de la solicitud/REGISTRO
PERSONAL EN PROCESO PENAL-No está permitido el registro de personas
indeterminadas
Deben existir elementos objetivos y racionales que permitan al fiscal
que solicita al juez de control de garantías la autorización del registro
personal, determinar cuál es el material probatorio buscado e inferir que éste se
encuentra en posesión de la persona afectada por el registro, y que tal persona
tiene alguna relación con la investigación. En este sentido, no están
permitidos los registros de personas indeterminadas, sino que se debe
establecer razonablemente la relación que existe entre la persona sobre la que
recaerá el registro y la investigación que se realiza. Por lo tanto, al momento
de solicitar al juez de control de garantías que autorice el registro personal,
el Fiscal General o el fiscal delegado deberá señalar expresamente las razones
que, con base en hechos objetivos, le permiten inferir que la persona en
cuestión está en posesión de tales elementos, así como la relación de esa
persona con la investigación que adelanta. El juez de control de garantías analizará
si la justificación expuesta por el fiscal efectivamente parte de “motivos
razonablemente fundados” en el contexto del caso.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Falta de consentimiento del imputado
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Autorización del juez de control de
garantías
Quien decide si procede o no la
práctica del registro personal es el juez de control de garantías, quien
examinará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para
autorizar su realización, y la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su práctica, de tal manera
que la medida se realice con la menor afectación posible de los derechos.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Garantías
En cuanto a las garantías, la
disposición bajo estudio exige que quien realice el registro, sea del mismo
género que el afectado con el registro. Dado el carácter superficial de la
búsqueda, no se exige que la persona que realiza el registro tenga algún
conocimiento técnico o especializado, ni que el registro se realice en algún
sitio en particular. Cuando se trata del registro personal del imputado, la
norma exige la presencia de su defensor. Igualmente, el artículo 248 exige
además que se observen toda clase de consideraciones compatibles con la
dignidad humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre
otras cosas, lo siguiente: (i) que cuando se trate del registro de áreas con
connotación sexual, o del cuerpo desnudo de la persona el registro se realice
con el mayor decoro y consideración posible; (ii) que se evite someter a la
persona a tocamientos o exposición de su cuerpo de carácter obsceno o
humillantes, y (iii) que la medida se realice en condiciones de seguridad,
higiene, confiabilidad y humanidad para la persona sobre la cual recae la
medida.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en medidas corporales de
proceso penal
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Situaciones en que puede ser
necesario
El registro personal puede ser una medida
necesaria, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda recuperar la
evidencia física buscada, que resulte menos gravoso para los derechos de las
personas afectadas. Así, no resulta necesario, por ejemplo, el registro del
cuerpo desnudo de la persona cuando la evidencia material buscada, dadas sus
características físicas y las circunstancias del caso, es probable que se
encuentra en la indumentaria de ésta. Por el contrario, el registro del cuerpo
desnudo es necesario, cuando atendiendo a las circunstancias concretas del
hecho objeto de investigación, es probable que el objeto buscado se encuentre
adherido a la piel de la persona y oculto por la ropa que ésta viste.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Limitación del derecho a la intimidad
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Limitación de la dignidad humana/REGISTRO
PERSONAL EN PROCESO PENAL-Respeto de principios que rigen tratados
internacionales que conforman bloque de constitucionalidad
En relación con el grado de
limitación de la dignidad humana, el registro personal puede tener una
incidencia media o alta en este derecho, dependiendo de factores tales como (i)
las partes del cuerpo registradas, (ii) la mecánica misma del registro, o (iii)
la diferencia de género entre la persona que realice el registro y el
registrado. A mayor sea la incidencia de la medida, mayor importancia deben
tener los bienes jurídicos tutelados y mayor impacto deberá tener el no
realizar la inspección corporal para los derechos de las víctimas. Es por ello
que este mecanismo de intervención debe efectuarse respetando los principios
que las rigen, a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque
de constitucionalidad, según los cuales las personas responsables de practicar
el registro corporal deben hacerlo en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad y humanidad para la persona que debe ser registrada.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Limitación de la autonomía personal
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Procedimiento cuando juez ha autorizado
la medida pero la persona sobre la cual recae la medida se opone
Cuando la persona sobre la cual recae
el registro se niegue a permitir su práctica, se deberá acudir al juez de
control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las
condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar. Estas condiciones pueden
referirse, por ejemplo, a las circunstancias de tiempo, modo y lugar y al
ámbito específico del registro.
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-No desconoce el derecho a la no autoincriminación
REGISTRO PERSONAL EN PROCESO PENAL-Condiciones para la procedencia
Dado que el artículo 248 bajo estudio
es en abstracto idóneo, necesario, y proporcional, la Corte Constitucional declarará
su exequibilidad, en relación con los cargos examinados, en el entendido de
que: a) salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal
requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso; b) el juez de control
de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá
practicar en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se
niegue a permitir su práctica. Corresponderá a los jueces de control de garantías,
en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma del registro corporal
se respeten estos principios. De conformidad con lo anterior, el juez de
control de garantías podrá autorizar el registro corporal solicitado por del
Fiscal o negarse a acceder a la solicitud, luego de examinar (i) la pertinencia
de la medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones particulares de su
práctica, a fin de determinar si el registro corporal solicitado es adecuado
para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); si no existe un medio
alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia
semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada (proporcionalidad),
luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las
cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos
de la persona registrada.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargo concreto y
específico
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Alcance de la expresión “muestras
que involucren al imputado”
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Finalidad
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Necesidad de autorización previa del
juez de control de garantías
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Aplicación de los tratados internacionales
que conforman el bloque de constitucionalidad
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Solicitud debe estar fundada en
elementos objetivos y racionales que la justifiquen
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Garantías
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Condiciones para el respeto de la
dignidad humana
Si bien la norma no expresa que en la obtención de muestras se deban
observar todo tipo de consideraciones a la dignidad humana, ello no exime al
personal técnico y médico que participe en dichos exámenes de respetar la
dignidad de las personas y de evitar su exposición innecesaria a situaciones
humillantes. En consonancia con ello, es compatible con la dignidad humana: (i)
que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de exámenes
genitales o anales para la obtención de dichas muestras; (ii) que se adopten
medidas adecuadas para evitar dolores; (iii) que la obtención de las muestras
la haga personal con entrenamiento científico; (iv) que la medida se realice en
condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado;
y (v) que se guarde la debida reserva de la identidad de la víctima.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Traslado bajo rigurosa custodia
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en obtención de muestras
que conciernen al imputado
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Situaciones en que puede ser una
medida necesaria
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO EN REGISTRO PERSONAL-Factores que se
deben sopesar
En cuanto a la proporcionalidad en
sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés público en la
investigación del delito, el bien jurídico tutelado y la protección de los
derechos de las víctimas, con el interés del individuo en no ser sometido a
restricciones de sus derechos. El examen abstracto de esa proporcionalidad en
sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i)
la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iii)
el impacto que tendría para los derechos de las víctimas en que se identifique
a los responsables de un hecho delictivo, el que se negara la obtención de
muestras que involucren al imputado; (iv) el valor probatorio de la evidencia
material de la muestra a la luz del programa de investigación y, por el otro,
(v) el grado de incidencia de la medida en los derechos del imputado y (vi) las
condiciones personales del mismo.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Incidencia en el derecho a
la intimidad
En cuanto al grado de invasión del
derecho a la intimidad, la obtención de muestras corporales implica algún tipo
de inspección corporal que comporta una incidencia media o alta en este
derecho, dependiendo del procedimiento empleado, de la parte del cuerpo sobre
la que recae el procedimiento, y del tipo de muestra corporal. Así, resulta
altamente invasiva de la intimidad del imputado, la obtención de muestras de
fluidos que se encuentran en las cavidades anales, genitales, o vaginales. La
obtención de muestras puede también implicar una invasión menor, por ejemplo,
cuando se trata de huellas de pisadas, o de saliva, para cuya obtención no es
necesario entrar en contacto con los órganos sexuales o los senos del imputado
o imputada.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Afectación del derecho a la
integridad corporal
En relación con el grado de
afectación del derecho a la integridad corporal, la obtención de muestras que
involucren al imputado puede implicar una limitación alta de este derecho, si
en dicho procedimiento es necesaria una intervención quirúrgica, el empleo de
anestesia o de procedimientos que puedan poner en riesgo la salud del imputado,
o si con posterioridad a su obtención, la recuperación de la salud del imputado
exija cuidados médicos especializados. A mayor sea la incidencia de la medida
en la integridad física del imputado, mayor importancia deben tener los bienes
jurídicos tutelados y mayor el grado de desprotección en que quedarían las
víctimas si se niega la práctica de esta medida. Es por ello que la extracción
de muestras del cuerpo del imputado debe efectuarse en condiciones de
seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado, tal como lo
establecen los tratados internacionales que conforman el bloque de
constitucionalidad. Estos parámetros obligan a las personas responsables de
practicar esta forma de intervención corporal.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Incidencia en la prohibición de
tratos crueles, inhumanos o degradantes
En cuanto a la prohibición de tratos crueles,
inhumanos o degradantes, la obtención de muestras corporales tiene una alta
incidencia en este derecho si ello implica causar sufrimiento al imputado y si
no se toman las previsiones necesarias para reducir al mínimo posible el dolor.
A mayor sea la incidencia del procedimiento requerido para la obtención de la
muestra en el derecho, mayor peso deberán tener el bien jurídico tutelado y los
derechos de las víctimas. Así, la medida puede resultar desproporcionada, si
para proteger un bien jurídico como la propiedad privada, y la extracción de la
muestra implica el empleo de procedimientos que causan sufrimientos al
imputado, a menos que se le administre algún medicamento para reducir el dolor.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Limitación del derecho a la autonomía
cuando imputado se opone a la realización de la medida
En cuanto a la limitación del derecho
a la autonomía, la obtención de muestras corporales que conciernen al imputado,
no lo afectan cuando éste da su consentimiento libre de cualquier coerción e
informado sobre las consecuencias del procedimiento. Sin embargo, si se opone a
la realización de tal medida, la incidencia sobre su derecho es alta. En este
último evento, la proporcionalidad de la medida dependerá de que los intereses
jurídicos tutelados y la protección de los derechos de las víctimas pesen más
que el derecho del imputado a no ser compelido a la obtención de muestras
corporales. Así, entre mayor sea la importancia de los bienes jurídicos
tutelados penalmente y mayor el grado de desprotección en que quedarían las
víctimas si se niega la obtención de la muestra corporal, la oposición del
imputado a la realización de la medida, pesa menos. Así por ejemplo si el
imputado en un delito contra la libertad sexual, se niega a dar su consentimiento
para la obtención de una muestra que permita el cotejo con el semen encontrado
en el cuerpo de la víctima, esta negativa tiene un menor peso específico frente
a la finalidad del Estado en esclarecer este tipo de delitos. Tal negativa
tiene aún menor peso, cuando la víctima es un menor de edad, o cuando existen
varias víctimas.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Procedimiento cuando juez ha
autorizado la medida pero el imputado se opone
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Oposición por convicciones
religiosas
Es posible que una de las razones por
las cuales el imputado se niegue a la práctica de esta medida sea el considerar
que resulta violatoria de sus convicciones religiosas. Si bien la Carta
Fundamental le ha conferido una amplia protección al derecho a la libertad
religiosa, su ejercicio está sometido a ciertos límites que la Constitución le
impone. En esta medida, es claro que el contenido normativo de dicho derecho
subjetivo no es absoluto. La libertad de religión también puede ser limitada
por medidas razonables y proporcionadas. El juez habrá de ponderar en cada caso
concreto, valorando adicional y debidamente los argumentos religiosos, si la
medida es idónea, necesaria y, especialmente, proporcionada.
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-No desconoce el derecho a la no
autoincriminación ni el principio de presunción de inocencia
OBTENCION DE MUESTRAS DEL IMPUTADO-Condiciones para la práctica
Dado que el artículo 249 bajo estudio es, en abstracto, idóneo, necesario,
y proporcional, la Corte Constitucional declarará su exequibilidad, en relación
con los cargos examinados, en el entendido de que: a) la obtención de muestras
requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso; b) la obtención de
muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado
5.4.2.5 de esta sentencia. Corresponderá a los jueces de control de garantías, en
cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de la obtención de
muestras del imputado se respeten estos principios. De conformidad con lo
anterior, el juez de control de garantías podrá autorizar su práctica o negarse
a acceder a la solicitud del Fiscal, luego de examinar (i) la pertinencia de la
medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones particulares de su práctica,
a fin de determinar si la obtención de muestras solicitada es adecuada para
alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); si no existe un medio
alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia
semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada (proporcionalidad),
luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las condiciones en las cuales
este fue cometido, de un lado, y el grado de afectación de los derechos del
imputado por la obtención de muestras corporales.
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Necesidad de autorización previa del juez de control de garantías
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Solicitud debe estar fundada en elementos objetivos y racionales que lo
justifiquen
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en examen físico de
lesionado o víctima de agresión sexual
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO EN RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE
LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION SEXUAL-Factores que se deben sopesar
El examen de proporcionalidad en sentido
estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i) la
gravedad del delito, (ii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iii) el
impacto que tendría para los derechos de las víctimas y para el interés público
en que investiguen los delitos y en la identificación de los responsables, el
que se negara la realización de estas medidas; (iv) el valor probatorio de la
evidencia material, a la luz del programa de investigación, de las muestras y
evidencias físicas que se obtengan y, por el otro, (v) el grado de incidencia
de la medida en los derechos de la víctima, así como, (vi) las condiciones
especiales de la víctima, como su particular vulnerabilidad física o emocional.
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL Y DERECHO A LA INTIMIDAD
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Afectación del derecho a la integridad corporal
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Incidencia en la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Limitación del derecho a la autonomía cuando víctima se opone a la
práctica de la medida/RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O
VICTIMA DE AGRESION SEXUAL-Consentimiento de la víctima es determinante
para decidir si pueden practicarse/RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE
LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION SEXUAL-Presupuestos del consentimiento de
la víctima
El consentimiento de la víctima es
determinante para decidir si se pueden o no practicar los exámenes y
reconocimientos conducentes a esclarecer los hechos. Dicho consentimiento debe
ser otorgado desinhibidamente por la víctima o su representante legal, sin
sometimiento a presiones ni a conminaciones para que sea efectivamente libre.
Además, dicho consentimiento debe fundarse en la información completa,
pertinente y clara sobre las condiciones en las cuales se practicarán las
medidas, su utilidad para la investigación y las ventajas de que sean
realizadas de manera pronta. De persistir la víctima en la negativa, la norma
establece que se debe acudir al juez de control de garantías. No obstante, se
señala en el artículo acusado que el propósito de la intervención del juez de
garantías se circunscribe a fijar los condicionamientos dentro de los cuales
debe efectuarse la inspección de la víctima. Encuentra la Corte que esta
restricción a la autonomía de la víctima es inconstitucional, porque
desvaloriza el consentimiento de la víctima y la expone a una doble
victimización. Esta restricción, tal como ha sido establecida en la norma bajo
estudio, parece excluir la posibilidad de que el juez niegue la práctica de la
medida y conduce a que frente a la oposición de la víctima, al juez de control
de garantías no le quede otra alternativa que fijar las condiciones para
su práctica.
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Consentimiento del adulto en delitos relacionados con la libertad sexual
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Oposición de representante legal de menor de edad o incapaz
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Oposición de la víctima después de ser autorizada la medida por el juez/RECONOCIMIENTO
Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION SEXUAL-Oposición
de la víctima en delitos que puedan constituir violación del Derecho
Internacional Humanitario
Una vez autorizada la medida por el juez,
puede presentarse la situación en la cual, a pesar de la decisión judicial, la
víctima insista en su negativa. A la víctima debe informársele que cabe esta
posibilidad. Ante estas circunstancias su voluntad prevalecerá, así ello
redunde en perjuicio de sus derechos a la verdad y a la justicia. No obstante,
habrá casos en que la renuencia de la víctima no afecte exclusivamente sus
derechos, sino también incida en los derechos de otras personas también
víctimas del mismo delito o de delitos conexos, en el caso de delitos en serie
o masivos. Además, algunos de los delitos contemplados por la norma acusada
pueden tener connotaciones internacionales. De tal forma que no es
constitucionalmente admisible establecer como regla absoluta la prevalencia de
la voluntad de la víctima. Si bien esta es la regla general, cabe la excepción
siguiente: en casos extremos, ante la insistencia de la víctima en negarse a la
práctica del examen o reconocimiento, se podrá solicitar al juez de control de
garantías que excepcionalmente ordene que se ejecute la medida. Sin embargo,
las condiciones constitucionales en que esto puede llegar a suceder son
exclusivamente aquellas en las cuales sería desproporcionado que se frustrara
irremediablemente la investigación de un delito de extrema gravedad por ser el
examen o el reconocimiento el único medio de obtener evidencia física que sea
determinante para decidir sobre la responsabilidad o la inocencia del
procesado. Por eso, advierte la Corte que la autorización sólo puede concederse
cuando el juez concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y la
medida específica requerida es la única forma de obtener una evidencia física
para la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su
inocencia. Lo anterior sin perjuicio de que en el caso de los delitos
relacionados con la libertad sexual la víctima adulta tenga siempre la última
palabra.
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Observancia de condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y
humanidad acordes con tratados internacionales que conforman bloque de
constitucionalidad
RECONOCIMIENTO Y EXAMEN FISICO DE LESIONADO O VICTIMA DE AGRESION
SEXUAL-Presupuestos que debe examinar el juez de control de garantías para autorizar
la medida
Corresponderá a los jueces de control
de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma del
registro corporal se respeten estos principios. De conformidad con lo anterior,
el juez de control de garantías podrá autorizar el registro corporal solicitado
por del Fiscal o negarse a acceder a la solicitud, luego de examinar (i) la
pertinencia de la medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones
particulares de su práctica, a fin de determinar si el registro corporal
solicitado es adecuado para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad);
si no existe un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y
que tenga eficacia semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada
(proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las
condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de
afectación de los derechos de la persona registrada.
Referencia: expediente D-5549
Demandante: Diana Paola Rubiano Meza
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 247, 248, 249 y 250
de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento
Penal”
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de
dos mil cinco (2005)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, la ciudadana Diana Paola
Rubiano Meza demandó los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004, “por
la cual se expidió el Código de Procedimiento Penal”.
En el Auto del 14 de diciembre de
2004, la Corte admitió la demanda de la referencia.
Mediante Auto del 25 de enero de
2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional aceptó el impedimento del
Procurador General de la Nación y del Viceprocurador, para emitir concepto en
el proceso de la referencia, y se autorizó al Procurador General de la Nación a
designar un funcionario de ese despacho para este fin.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se transcriben los
artículos demandados en el presente proceso:
Ley 906 de 2004
Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal
(…)
Artículo 247. Inspección Corporal. Cuando el Fiscal
General, o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del
imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios
para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona.
En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana.
Artículo 248. Registro Personal. Sin perjuicio de
los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento
de su deber constitucional, y salvo que se trate de registro incidental a la
captura, realizado con ocasión de ella, el Fiscal General o su delegado que
tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con medios cognoscitivos
previstos en este código, para inferir que alguna persona relacionada con la
investigación que adelanta, está en posesión de elementos materiales
probatorios y evidencia física, podrá ordenar el registro de esa persona.
Para practicar este registro se designará a persona
del mismo sexo de la que habrá de registrarse, y se guardarán con ella toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si se tratare del
imputado deberá estar asistido por su defensor.
Artículo 249. Obtención de muestras que involucren
al imputado. Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación,
y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad ante el juez de
control de garantías en el evento de no existir consentimiento del afectado,
podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen
grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión
dental y de pisadas, de conformidad con las reglas siguientes:
1. Para la obtención de muestras para examen
grafotécnico:
a) Le pedirá al imputado que escriba, con
instrumento similar al utilizado en el documento cuestionado, textos similares
a los que se dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa. Esto
lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de
policía judicial;
b) Le pedirá al imputado que en la máquina que dice
se elaboró el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otra
similar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto
lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía
judicial;
c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia,
las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de
falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes.
Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los
ordenó.
2. Para la obtención de muestras de fluidos
corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se
seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica.
En todo caso, se requerirá siempre la presencia del
defensor del imputado.
Parágrafo. De la misma manera procederá la
policía judicial al realizar inspección en la escena del hecho, cuando se
presenten las circunstancias del artículo 245.
Artículo 250. Procedimiento en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Cuando se trate de
investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o
cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento
y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de
muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de
menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito
forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos.
En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento
escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz
y si estos no lo prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la
investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la
imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez
de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los
cuales debe efectuarse la inspección.
El reconocimiento o examen se realizará en un lugar
adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
o, en su defecto, en un establecimiento de salud.
III. LA DEMANDA
La ciudadana Diana Paola Rubiano Meza
demanda la inconstitucionalidad de los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley
906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”,
por considerar que dichas disposiciones son violatorios de los artículos 1, 2,
4, 9, 12, 15, 16, 28, 29, 93 y 250 de la Carta, así como de varios artículos de
la Declaración Universal de los Derechos, del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Las razones de su
solicitud se resumen a continuación.
Previamente aclara que con su demanda
no pretende cuestionar los registros o cacheos que realizan las autoridades de
policía como parte de su labor preventiva, sino a controvertir la
constitucionalidad de los registros encaminados a la investigación y
juzgamiento de las conductas punitivas.
En segundo lugar, señala la
demandante que los artículos 247, 248 y 249 cuestionados violan la dignidad
humana en los casos en los cuales, “sin el consentimiento de
quién está siendo sujeto a investigación,” se realizan sobre él
intervenciones corporales, convirtiéndolo de tal forma no como un ser humano,
sino como un objeto donde se encuentra la evidencia. “El núcleo
fundamental de ésta violación es la privación del consentimiento, de la
voluntad de decidir sobre si mismo, razón que hace inconstitucionales los tres
artículos expuestos, máxime de que si se contara con este se estaría
autorizando las intervenciones en el cuerpo humano, territorio solo a
disposición de cada ser humano.”
En tercer lugar, la accionante
considera que los artículos 247 y 248, violan el derecho a la intimidad de las
personas, ya que la afectación legítima de este derecho solo puede hacerse
cuando media la autorización de un juez. Sin embargo, las intervenciones
corporales contempladas en las normas cuestionadas, quien decide sobre su
práctica es el fiscal. “Si una actuación que requiere autorización judicial
previa dado su grado de afectación a la intimidad, se realiza sin el formalismo
establecido, esta actuación es en sí misma inconstitucional. (…) De
esta manera, en actuaciones como las establecidas en los artículos 247 a 250,
dado el grado de afectación de los derechos, se requiere de suyo una
autorización judicial previa que dé un trato diferente a las actuaciones de la
fiscalía, restringiéndole de ésta manera su grado de autonomía en la
actuación”.
La actora al considerar que “no se
pone de manifiesto la autorización judicial previa que requieren estas
actuaciones, y por el contrario, disponen que es el fiscal el que ordenará su
práctica” pide que se declaren inexequibles los
artículos 247 y 248 o que si no se declaran inexequibles, “se
aclare la “confusión latente” en ellos.”
En cuarto lugar, la interviniente describe la forma en que las normas
demandadas vulneran el debido proceso, lo cual expone diciendo que “la
garantía fundamental del debido proceso supone que todas las personas sean
tratadas como inocentes, tanto en la investigación como en el
juicio”. La actora considera “que los artículos
demandados ponen en juego la presunción de inocencia del indiciado sujeto a
investigación, ya que por las actuaciones de las autoridades sobre el cuerpo
del sujeto, se deduce un tratamiento de culpable, asumiendo su cuerpo como
material probatorio sin una opción de oposición al mismo”.
Finalmente, para la actora dado que “el debido proceso protege a los
individuos contra confesiones obtenidas mediante coacción y contra procedimientos
sugestivos de identificación, de tal manera que prevalezca la presunción de
inocencia,” los artículos demandados al tratar el cuerpo de los individuos
como prueba contra sí mismos, mediante actuaciones aprobadas por una autoridad
judicial, desconocen dicho principio. Señala que los artículos bajo examen,
contemplan “un constreñimiento para prestar su cuerpo como evidencia física
del proceso”, contra sí mismo, desconociendo de esta manera el principio de
no autoincriminación que consagra el artículo 29 de la Carta. “Si tanto
constitucionalmente, como en la misma ley se contempla una protección frente a
la autoincriminación, de manera tal que se prohíben todo tipo de métodos de
interrogatorio que restrinjan la actuación voluntaria del procesado, es
inconcebible, por tanto, que prohibiendo el constreñimiento para que una
persona declare en contra de sí misma, se cobije el constreñimiento para que
una persona ponga su cuerpo como evidencia en su contra. Es por esto que es
inconstitucional que la misma ley ampare la posibilidad de forzar a un ser
humano, incluso contra su voluntad a suministrar su propio cuerpo como prueba
contra sí mismo”.
IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
1. Ministerio del Interior y de Justicia
Fernando Gómez Mejía, actuando como
apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante escrito del 31 de
enero de 2005, intervino en el proceso de la referencia para solicitar que las
normas cuestionadas sean declaradas constitucionales. Las razones de su
solicitud se exponen a continuación.
En primer lugar, señala que en
ejercicio de la libertad de configuración, el legislador consagró en el nuevo
Código de Procedimiento Penal, los artículos demandados, a través de los cuales
busca suministrar herramientas de política criminal a las autoridades para que
puedan cumplir con mayor eficiencia las funciones que le fueron encomendadas en
el Acto Legislativo 03 de 2002.
En segundo lugar, y en relación con
los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004, el interviniente considera que
tal como fueron diseñados se consagraron suficientes garantías para los
derechos fundamentales. Así, “el legislador condicionó la facultad del
fiscal de ordenar la inspección o el registro de las personas investigadas, a la
existencia de motivos razonablemente fundados de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en el código”, por lo cual la posibilidad de
ordenar tales pruebas no depende del arbitrio del Fiscal, sino de la
existencia “de hechos, situaciones fácticas suficientemente claras y
urgentes para justificar las medidas. Es decir, debe tratarse de un conjunto
articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que en el cuerpo
del imputado existen elementos probatorios y evidencia física necesarios para
la investigación, o que la persona relacionada con la investigación que se
adelanta, tiene en su poder elementos materiales probatorios y evidencia física
que se requieren para el esclarecimiento de los hechos, lo que por consiguiente
descarta que la mera sospecha o la simple convicción del fiscal o de la policía
judicial constituyan motivo fundado.”
En cuanto a los motivos indica el
interviniente que “pueden tener también sustento en informe de policía
judicial, declaración jurada de testigo o informante, que establezcan con
verosimilitud la vinculación de la persona a inspeccionar o registrar con el
delito investigado y que oculte su cuerpo o tenga en su poder elementos
probatorios o evidencia física que pueda ayudar a la investigación del delito.”
Resalta el interviniente garantía que
los artículos 247 y 248 consagran como garantía de los derechos fundamentales
de las personas sometidas a inspección y registro, “la obligación de la
asistencia del defensor de los imputados, con los que se guardarán toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana, y en el caso del
artículo 248 se consagra que la practica del registro se llevará a cabo por una
persona del mismo sexo de la que habrá de registrarse”.
En relación con los artículos 247 y 248
de la Ley 906 de 2004, el interviniente cita las razones expresadas por la
Comisión redactora:[1]
“La inspección corporal es un recurso de investigación
previsto en el artículo218 de la legislación procedimental argentina y en el
188 del Código Procesal Penal de Costa Rica. Se hace esta observación, no por
alarde de erudición sino para que se comprenda que el artículo que se propone
no es una novedad exótica. Esta inspección, como su nombre lo indica, consiste
en observar el cuerpo del imputado, sea por procedimientos invasivos, como
por procedimientos no invasivos tales como rayos x, endoscopia, colonoscopia,
etc. Mediante esta inspección se busca descubrir un tatuaje, una especial
cicatriz, alguna oculta deformidad, la ingestión de cápsulas que contienen
drogas que producen dependencia, cosas que pueden ocultarse en alguna de las
cavidades orgánicas como la vaginal, anal, bucal. En fin, mediante esa
inspección puede descubrirse lo que se lleve adherido al cuerpo o debajo de la
dermis, la epidermis o hipodermis. La capacidad de ciertas personas para usar
su cuerpo como caleta, para ocultar elementos prohibidos, es altamente
imaginativa. Es claro que esta inspección puede ofender la dignidad. Por eso se
exige en el artículo que se tenga toda clase de consideraciones compatibles con
esa dignidad…”
“El registro o requisa de una persona es un recurso
de investigación del cual no puede privarse la Fiscalía. Este registro de
personas estuvo previsto en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal
de 1971. Este registro no es de ninguna manera arbitrario, sólo se ordena
cuando el fiscal tiene motivos razonablemente fundados para creer que la persona
está en posesión de elementos materiales probatorios. Obsérvese, además, que no
es cualquier persona, sino una que está relacionada con la investigación que se
adelanta. Si las autoridades investigadoras no pudiesen ordenar estos
registros, la tarea que les ha encomendado la Constitución Política fracasaría
estruendosamente, con grave perjuicio de todos los residentes en Colombia.”
En tercer lugar, en relación con los
artículos 249 –sobre obtención de muestras que involucren al afectado ‑ y 250 –
sobre el procedimiento en caso de lesionados o de víctimas de agresiones
sexuales ‑, dice el interviniente que dichas normas contienen disposiciones que
buscan proteger la dignidad y los derechos fundamentales de los imputados y de
las víctimas, al consagrar “la necesidad de contar con el consentimiento del
afectado para realizar la actuación y en caso de que este no lo preste, se
requerirá autorización del Juez de Garantías para llevar a cabo la diligencia.
También es obligatoria (…) la asistencia del defensor, cuando se trate del
imputado, exigiéndose además que la realización de las diligencias sea
necesario para los fines de la investigación”.
Resalta el interviniente que según el
artículo 95 numeral 7 de la Carta Política, “son deberes de la persona y el ciudadano “colaborar
para el buen funcionamiento de la administración de justicia”, por lo que
considera que las diligencias previstas en las normas cuestionadas están
orientadas al cumplimiento de tal deber, y están rodeadas de las garantías
necesarias para la protección de los derechos del imputado y de las víctimas.
Afirma, además, que “las diligencias reguladas en las normas acusadas se
enmarcan en el ejercicio de ius puniendi del Estado que lo
ejerce, a través de la Fiscalía General de la Nación, en defensa de la sociedad
con el fin de perseguir a quienes incurren en conductas delictivas y aplicarles
la sanción correspondiente.
Según el apoderado del Ministerio del
Interior y de Justicia, no existe en los artículos 247 y 248 una violación de
los artículos 15, 28, 93 y 94 de la Carta Política “al ser el Fiscal y no el
juez quien ordena las diligencias allí previstas, toda vez que éstas en la
generalidad de los casos deben ser realizadas en el menor tiempo posible a
efectos de obtener los elementos materiales probatorios y las evidencias
físicas y no hacer nugatorios los esfuerzos del ente investigador para
determinar las circunstancias en las cuales se cometió el delito e identificar
a los responsables”.
Resalta también que uno de los
principios más importantes en el proceso penal es la libertad probatoria, “con
la cual se busca a través de cualquier medio de prueba determinar los elementos
estructurales de la conducta punible, la responsabilidad del imputado o acusado
así como la clase cuantía de los perjuicios ocasionados por el injusto”,
pero tal principio tiene límite el que “no se violen los derechos humanos”.
Según el Ministerio del
Interior, no existe una violación al principio de presunción
de inocencia pues “la persona es tratada, durante los procedimientos,
respetando su condición de procesada a la que aún no se le ha desvirtuado dicha
presunción”. Recuerda además que “en el nuevo sistema, los elementos
materiales probatorios y evidencias físicas sólo se convierten en pruebas –en
las cuales debe fundamentarse el fallo respectivo ‑ en la audiencia pública y
oral con ejercicio de los derechos de contradicción, oralidad, concentración e
inmediación y ante el juez de conocimiento”, por lo que ya no es el fiscal
quien practica y valora las pruebas como lo hacía en el sistema mixto.
Recuerda el interviniente que dado
que los derechos fundamentales no son absolutos “el legislador puede
reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o para
proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional
(…) restringiéndolos para su aplicación armoniosa con todo el conjunto en forma
adecuada y atendiendo los principios de necesidad y proporcionalidad que
aseguren su coexistencia armónica. En el presente caso la aplicación de tal
principio permitiría decir que la inspección y el registro son procedentes en
personas en general “en razón de que los derechos no son absolutos así como en
consideración a la prevalencia del interés general en la búsqueda de la verdad
en la actuación penal, a lo que habría que agregar el valor superior de la
justicia”.
Por lo anterior, afirma también que
en el caso del imputado “no se encuentra obstáculo legal alguno para
someterlo, aún por la fuerza, a los exámenes que de él se requieran (…) cuando
se niega a ser objeto de prueba”.Dice además el doctrinante que la tesis
que niega lo anterior “no se basa sino en argumentos sentimentales,
como el respeto a la esfera de su libertad individual e relación con el cuerpo,
la disponibilidad de éste, la repugnancia a que de él se haga un objeto de
prueba, etc. Se desprende de lo anterior, que el imputado y el procesado pueden
ser objeto de prueba, porque la libertad individual y el derecho a no autoincriminarse
(…), pueden ser objeto de limitación aplicando los principios de
proporcionalidad y razonabilidad, en razón del valor superior de la justicia,
(…) y teniendo en cuenta además que, desde una óptica constitucional, el
interés general de la sociedad en el descubrimiento del delito, las
circunstancias que lo rodean y sus autores, prima sobre el interés individual o
particular, cual es el del imputado o procesado(…)”.
En relación con los artículos 249 y
250, el interviniente resalta que estos procedimientos serán realizados por
peritos “pertenecientes a la Policía Judicial o al Instituto de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, lo cual se constituye en otra forma de protección de
los derechos de las personas”, que garantiza el respecto a la dignidad y de
los demás derechos de las personas.
En cuanto al supuesto desconocimiento
del principio de no autoincriminación, señala el interviniente que en las
normas cuestionadas “en ningún momento se constriñe al procesado para que
suministre su cuerpo como prueba, sino que primeramente se le solicita dar su
consentimiento para la práctica de las diligencias y ante la negativa de éste y
la urgencia de practicarlas en razón de los intereses superiores de la justicia
y del bien común se solicita al juez de control de garantías que emita la
autorización correspondiente. Además, debe observarse que el derecho a no ser
obligado a autoincriminarse, consagrado en el artículo 33 superior, se ha
interpretado que éste se activa cuando el imputado es obligado a confesar o producir
un escrito, pero no cuando se demanda la actitud pasiva de permitir la
extracción de fluidos y otros elementos de su cuerpo, evento en el cual se
activa es el derecho a la intimidad.”
Finalmente, afirma que de conformidad
con lo que establece la misma Ley 906 de 2004 en su artículo 23, “toda
prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, razón de más
para considerar la constitucionalidad de las normas acusadas, ya que excluyen
las actuaciones arbitrarias de los funcionarios que intervienen en el proceso
penal,” lo cual garantiza un proceso penal respetuoso de las garantías
constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.
2. Fiscalía General de la Nación
Mediante escrito del 1 de febrero de
2005, el Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio intervino para
solicitar a la Corte Constitucional que las normas cuestionadas fueran declaradas
exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, considera el Fiscal
que la demandante parte de un concepto equivocado de los derechos fundamentales
al otorgarles un carácter absoluto, intangible e inmodificable. Luego de citar
las sentencias T-512 de 1992, T-317 de 1997, C-296 de 1995, C-045 de 1996,
C-507 de 2001, C-157 de 2002 y C-622 de 2003 de la Corte Constitucional,
concluye el Fiscal diciendo: “Fluye de lo anterior, la limitación que sobre
los derechos fundamentales es posible en aras de proteger unos valores o
principios constitucionales, como la búsqueda de la convivencia pacífica y de
un orden justo, que es el propósito de las disposiciones cuestionadas”.
Con base en lo anterior, señala el
interviniente que las restricciones a los derechos fundamentales consagradas en
los artículos estudiados no resulta lesiva del ordenamiento constitucional “pues
la limitación a los derechos fundamentales es excepcional, apoyada en motivos
razonablemente fundados, sometida a control judicial previo a su realización
cuando no exista el consentimiento del afectado por dichas medidas, en
presencia del defensor del imputado y con observancia de toda clase de
consideraciones compatibles con la dignidad humana, exigencias que ponen de
manifiesto el equilibrio que allí se consagra entre el respeto de los derechos
fundamentales y el deber del Estado de Derecho de luchar contra la
criminalidad.”
Resalta además, que las condiciones
bajo las cuales pueden practicarse las medidas consagradas en los artículos
demandados garantizan que éstas sean compatibles con las exigencias
constitucionales. “Por lo demás, la práctica de las medidas que se
contemplan en los preceptos demandados, está sometida a criterios de
razonabilidad o proporcionalidad, (…) en guarda, precisamente, del derecho a la
intimidad y de la dignidad humana, criterios que deben ser celosamente
valorados por el juez de garantías para proceder a autorizar o a negar la
restricción o afectación del derecho fundamental (…). Según esto, carece de
fundamento constitucional la supuesta vulneración de la dignidad humana que
aduce la libelista, (…) porque además, el constituyente derivado asignó a la
Fiscalía el deber de “asegurar los elementos probatorios”, e igualmente facultó
a esta entidad para tomar “medidas adicionales que impliquen afectación de
derechos fundamentales”, previa autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías.”
Afirma el Fiscal que los artículos
demandados, tampoco desconocen el derecho a la intimidad, pues al establecerse
que “su limitación solo es posible por orden judicial, y no por decisión de
la fiscalía”, como resultado de una interpretación sistemática de las
normas. “La regla general que gobierna tales actos, prevista en el artículo
246 ibídem, indica que las facultades legales allí consagradas en cabeza del
ente acusador, en cuanto impliquen afectación e derechos y garantías
fundamentales, requieren para su ejercicio la previa autorización del juez de
control de garantías”.
Señala también el interviniente que
las normas cuestionadas tampoco quebrantan la presunción de inocencia, pues su
propósito es la recolección de pruebas que “conduzcan al esclarecimiento de
los hechos y a la verdad material o histórica, como fin inmediato del proceso
penal”, y no a la “obtención de confesiones del imputado mediante
coacción”; además dicha presunción solo “se desvirtúa
únicamente con la declaratoria de culpabilidad que se haga mediante sentencia
judicial y no con la realización de un mero acto de investigación por parte de
la fiscalía. De igual manera (…) no se vulnera la garantía de la no
autoincriminación, ya que no estamos en presencia de declaraciones o
manifestaciones que deba realizar el imputado en su contra. Ciertamente, las
hipótesis fácticas previstas en los artículos atacados se contraen a permitir
el acopio de unos elementos materiales probatorios y evidencia física que
puedan conducir al esclarecimiento de los hechos. (…) Una interpretación
extrema en esta materia, (…) supondría privar a la Fiscalía General de la
Nación de un instrumento necesario para el esclarecimiento de graves delitos
como homicidio, agresiones sexuales, falsificación de documentos y
narcotráfico, entre otros, lo cual iría en detrimento de importantes valores
protegidos por la Constitución, como son la búsqueda de la convivencia pacífica
y de un orden justo, así como la necesidad de una tutela judicial efectiva en
materia penal.”
Finalmente, respecto del artículo
250, señala la Fiscalía que dado que se refiere a un mecanismo para la
protección de las víctimas de agresiones sexuales, “no podría
predicarse la vulneración del principio de presunción de inocencia como tampoco
de la garantía de no autoincriminación, toda vez que dicho procedimiento
involucra a las víctimas y no al imputado”.
V. INTERVENCIONES CIUDADANAS
1. Corporación Casa de la Mujer
Olga Amparo Sánchez Gómez y Liliana
Silva Miguez, integrantes de la Corporación Casa de la Mujer, intervinieron en
el proceso de la referencia para solicitar que las normas cuestionadas fueran
declaradas inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, para las
intervinientes “una de las luchas más importantes del feminismo y del
movimiento de mujeres se ha centrado en el reconocimiento del derecho a las
mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, visto éste no como un instrumento al
servicio de otros, sino como el primer referente de contacto de cada ser con el
espacio, como portador de una historia individual y como vehículo posibilitador
de un desarrollo personal. En este sentido, la obligación del Estado se ha de
centrar en la protección del cuerpo de las personas, en este caso en la
protección integral del cuerpo de las mujeres y la generación de condiciones
que permitan y fortalezcan nuestra autonomía exclusiva sobre él. De esta forma,
el cuerpo no puede ser concebido como un instrumento para la investigación
criminal, privilegiando el proceso de investigación sobre el bienestar del ser
humano, independientemente de la calidad que éste adquiera en el proceso
(víctima, imputado), por lo cual tampoco puede despojarse por la vía de la ley
del derecho de ejercer la autonomía plena sobre el cuerpo para entregarla en
cabeza del Estado a través de sus representantes, para el caso de las
situaciones previstas en las normas demandadas”.
Señalan las intervinientes que, dado
el contexto actual en el que se desarrolla el conflicto armado en Colombia, las
mujeres han tenido que soportar la realización de inspecciones corporales,
registros corporales y obtención de muestras corporales sin contar con su
voluntad, con lo cual se ha vulnerado gravemente su libertad y su dignidad.
Indican que, “en aplicación del principio de igualdad, una norma que
extienda sin distinción alguna a una población que efectivamente tiene
profundas diferencias que reflejan claramente la dificultad de obtener un
consentimiento real, sincero e informado por parte de las personas a quienes se
realizará este tipo de procedimientos y enmarcado en un sistema que no
garantiza la generación de procesos que permitan alcanzar este tipo de
decisiones, es claramente una violación del mismo principio de igualdad y del
de dignidad humana, ya que corresponde al Estado propender por la recuperación
estabilización de condiciones dignas de vida y desarrollo y no implementar
medidas que conlleven a prácticas que desconozcan el valor del ser humano y su
derecho a proteger y decidir sobre su propio cuerpo.”
En relación con el artículo 250 dice
la interviniente que las mujeres víctimas de delitos sexuales tienen
dificultades en “recuperar la confianza en si mismas y la visión de sus
cuerpos como propios” y por esto es preciso realizar “la menor cantidad
posible de intervenciones y revisión médicas a fin de no interferir con el
cuerpo de la víctima, sino en un único momento, en el cual se hace la revisión
médica correspondiente”. Por lo que, la realización del examen médico sin
el consentimiento de la víctima vulnera la dignidad de ésta. “El que la
norma permita a las autoridades, en cabeza del juez de garantías, ordenar el
examen médico sin el consentimiento de la víctima, vulnera ostensiblemente la
dignidad de quién ya ha sido lastimada y despojada de su derecho a decidir
autónomamente sobre su cuerpo, y además la pone en una situación de indefensión
teniendo en cuenta que la norma además de ignorar su voluntad, no presenta
límite alguno para los funcionarios siquiera en el número de oportunidades en
los que pueden realizarse tales exámenes y pone a la víctima en una situación
de observación más que de protección, cuidado y respeto a su honra.”
2. Corporación Sisma Mujer
Claudia Cecilia Ramírez Cardona,
Coordinadora del Área Legal de la Corporación Sisma Mujer, mediante escrito del
4 de febrero de 2005, intervino en el proceso de la referencia para solicitar
que los artículos 247, 248 y 249 de la Ley 906 de 2004 sean declaradas
exequibles, debido a que “los procedimientos en ellas previstos protegen las
garantías legales de los procesados al prever la autorización previa del juez
de control de garantías y la participación del abogado defensor, quienes
legalmente están obligados a velar porque la práctica de las pruebas cumplan
con los requisitos de legalidad y no vulneren ningún derecho constitucional, de
conformidad con la filosofía que inspira el nuevo sistema procesal penal.”
Considera que, “por el contrario,
la declaratoria de la inconstitucionalidad de las normas demandadas, podría
significar una vulneración a los derechos de las víctimas quienes verían
limitada la posibilidad de obtener material probatorio suficiente si la
práctica de la prueba queda sometida a la voluntad del imputado”.
En relación con el artículo 250, la
interviniente sugiere se declare la constitucionalidad condicionada de la
norma, en lo relacionado con el consentimiento de la víctima. “En el caso de
las víctimas mayores de edad y plenamente capaces resulta inconstitucional
obligarlas a practicarse pruebas en contra de su voluntad, lo que sería posible
según se desprende de la expresión, “de perseverar la negativa, se acudirá al
juez de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los
cuales debe efectuarse la inspección.” La obligatoriedad establecida en este
artículo viola los derechos a la autonomía personal, a la intimidad y a la
dignidad. Al respecto la Ley 360 de 1997, estableció el derecho a la víctima a
“ser tratada con dignidad, privacidad y respeto durante cualquier entrevista o
actuación con fines médicos, legales o de asistencia social.” La garantía del
derecho a la dignidad, pasa por respetar la decisión de la víctima respecto de
cualquier tipo de procedimiento a practicarse sobre su cuerpo.”
En relación con los menores de edad,
y teniendo en cuenta que en la mayoría de los delitos sexuales cometidos contra
menores los agresores suelen ser personas conocidas y cercanas al ámbito
familiar, la interviniente considera que el artículo 250 es constitucional,
“porque en estos casos, el consentimiento del representante legal que puede ser
el mismo agresor o tener algún vínculo con él, podría estar influenciado por
esta circunstancia. En estos eventos, la negación a practicar pruebas en
víctimas menores conlleva la vulneración de los derechos de las víctimas.”
Señala además que, en todo caso “las pruebas practicadas en menores de edad
víctimas de delitos sexuales deben contar con todo los mecanismos que
garanticen sus derechos para lo cual la participación del juez de garantías y
demás funcionarios en fundamental.”
VI. INTERVENCION DE ORGANISMOS INTERNACIONALES Y ORGANIZACIONES DE DERECHOS
HUMANOS
1. Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito
Adriana Ruiz Restrepo, Coordinadora Nacional
del Proyecto, “Lucha contra la Trata de Personas en Colombia, de la Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito –UNODC, intervino en el
presente proceso para exponer las razones por las cuales considera que las
normas demandadas son exequibles, pero “condicionando su interpretación a
una máxima garantía de los derechos humanos del (i) imputado, (ii) la víctima o
(iii) la persona relacionada con la investigación.” A continuación se
resumen las razones de su recomendación.
En cuanto al cargo de violación de la
dignidad humana, recuerda la interviniente que la Constitución establece que
uno de los fines esenciales del Estado es “asegurar a sus integrantes la
justicia, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo;” y que
la República está fundada no sólo en el respeto de la dignidad humana sino en
la prevalencia del interés general (art. 1 CP). Con base en estos valores,
afirma, el legislador puede “limitar la autonomía personal del imputado o la
víctima” a fin de colaborar con el buen funcionamiento de la administración
de la justicia. Si en tal caso “no hay voluntad de colaboración y en virtud
de la prevalencia del interés general, la garantía del derecho a la justicia de
la víctima, y la garantía de un orden justo, puede el legislador (…) establecer
limitaciones a la autonomía personal, puesto que no existen derechos
absolutos”. Esto sucede también en el caso en que el imputado o la víctima no
presten su consentimiento pues se podría practicar el procedimiento necesario
si se realiza “una audiencia de legalidad ante el juez de control de garantías”.
Para la interviniente, es cierto que
los artículos 247 y 248 no “expresan textualmente la necesidad de contar con
autorización judicial” como si lo hacen el Art. 249 y el 250, pero tal
diferencia se justifica porque (i) las actuaciones que contemplan los Art. 247
y 248 no son actuaciones en extremo invasivas. Además señala que dado que estas
disposiciones se encuentran bajo el título “Actuaciones que requieren autorización
judicial previa para su realización” y que se rigen por la regla general
consagrada en el Art. 246 CPP, según la cual los procedimientos cuestionados “únicamente
se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de
garantías, a petición del fiscal correspondiente.”
Según la interviniente, dado que los
artículos cuestionados podrían tener una interpretación diferente, considera
que la Corte debería declarar la constitucionalidad bajo una interpretación
condicionada que respete la eficiencia de la norma y la sujete a la garantía
consagrada en la regla general del Art. 246 CPP. “En virtud de ésta, las
cuatro actuaciones acusadas requieren de por lo menos, una autorización previa
proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal
correspondiente y ante la negativa –en el caso de obtención de muestras o
extracción de fluidos del imputado o de la víctima o lesionado ‑ (…) la
procedencia una nueva revisión por el juez de control de garantías”. “Nuestra
interpretación de obligatoriedad a esta regla general del artículo 246 CPP
respecto de las cuatro actuaciones acusadas, es decir, la necesidad de que en
todas preceda una autorización previa, se confirma no sólo con el inequívoco
título del capítulo sino también con el artículo 155 de la misma ley, que, al
consagrar el Principio de Publicidad establece que “Serán de carácter reservado
las audiencias de control de legalidad (…) También las relacionadas con
autorización judicial previa para la realización de [1] inspección corporal,
[2] obtención de muestras que involucren al imputado y [3] procedimientos en
caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en
la que decrete una medida cautelar.”
“Nótese pues que si bien la necesidad
de autorización judicial de la inspección corporal se ratifica una vez más con
este artículo 155 CPP, en coincidencia con la regla general, lo mismo no ocurre
con el artículo 248 CPP relativo al registro personal, no incluido en el
artículo en cuestión. Si bien esto podría interpretarse como que no es
necesario solicitar autorización judicial previa para la práctica del registro,
creemos que el título del capítulo y la regla general se enderezan a la
exigencia de una tal autorización judicial previa. Pero que, la audiencia
preliminar en que esta solicitud de registro personal se tramite, a diferencia
de las otras tres (que se predican en o del cuerpo humano), no goza de un
carácter reservado.”
En cuanto al cargo de violación del
debido proceso, la interviniente señala que éstos cargos solo podrían ser
aplicados frente a los primeros 3 artículos, pues el 250 se refiere a las
víctimas de acceso carnal violento. Además considera que “la actora se
equivoca al valorar que el hecho de que el material probatorio o evidencia física
se deposite, encuentre o provenga del cuerpo de una persona equivale a una
declaración asintiendo a la imputación.(…) La identificación de un
tejido de un imputado con la un banco de ADN de personas con antecedentes
criminales, no conduce automáticamente, salvo que existan pruebas que sirvan a
la acusación, coincidentes en tiempo, modo y lugar, por ejemplo, a conclusión
alguna. La recolección de material probatorio o evidencia física no lleva de
suyo una conclusión. El que provenga del mismo cuerpo de la persona a la que se
investiga no implica per se una afirmación ni a favor ni en su contra. Y así le
fuere desfavorable, la Fiscalía está, en todo caso, constitucionalmente
obligada a investigar “tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado” (Art.
250 CP)”
Resalta la interviniente que “en
todo caso, en las tres actuaciones acusadas se establece la asistencia del
defensor del imputado quien podrá evitar o contradecir[2] cualquier
afirmación inconveniente para su defensa al momento de hallarse evidencia
física o material probatorio en su posesión. En consecuencia, no es posible estimar
como lo afirma la actora que el cuerpo sobre el cual se halle material
probatorio o evidencia física equivale a “deducir un tratamiento de culpable”
de la persona de cuyo cuerpo se recogió el material. Máxime, si la culpabilidad
sólo puede concretarse por medio de una declaración judicial en virtud del
artículo 29 CP y nunca por los órganos responsables de investigación judicial.”
La interviniente también hace algunas
consideraciones complementarias sobre el alcance del artículo 250 demandado.
Para la interviniente la Corte debería absolver el equívoco que genera la
lectura del artículo 250, en el cual a diferencia de los otros artículos, no se
hace alusión a la solicitud del fiscal con base en un criterio fundado. “Si
bien entendemos que este procedimiento no está dirigido sólo a víctimas dentro
de un proceso sino a una categoría más amplia y extraprocesal como es la de
lesionados por agresión sexual y que por tanto la policía judicial es la
primera autoridad que ante la agresión puede rápidamente proceder a acompañar
al sexualmente agredido a un examen médico y luego a declarar, la existencia de
la regla general del artículo 246 CPP y el título mencionado que exigen
“autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición
del fiscal correspondiente” generan confusión en la comprensión de la ruta
procedimental de esta actuación. Normalmente, en caso de agresión sexual la
víctima querrá rápidamente bañarse y tratar de olvidar lo sucedido; es posible
que en este caso particular, que puede darse aun antes de un denuncio, la
autorización previa sea inconveniente y basté solo la del juez de control de
garantías que procede sólo ante la negativa del lesionado o víctima.” Y
concluye que “impedir la recolección de este tipo de pruebas en el
imputado o la víctima, no sólo afectaría gravemente la investigación, sino que,
además, tornaría inocuo buena parte del adelanto científico de la medicina
legal, particularmente en materia de identificación genética.”
“Contrario a lo que expone la actora,
creemos valioso que el legislador haya dispuesto que ‑con el pleno respeto a
los derechos humanos y el control previo del juez de garantías ‑ se pueda, en
el caso de un imputado (Art. 249 acusado) o lesionado/víctima de delitos
sexuales (Art. 250 acusado), practicarse la obtención de muestras o el
procedimiento establecido en caso de agresión sexual a pesar de no concurrir su
consentimiento. De no haberse previsto por el legislador, la negativa del
imputado limitaría la recolección de pruebas –obtención de muestras ‑ de su
cuerpo, lo cual equivaldría a consagrar legalmente un nicho o santuario de
pruebas criminales adonde no puede llegar la investigación y la justicia.”
Posteriormente la interviniente se
refiere a la realización de exámenes físicos y la obtención de muestras sin el
consentimiento de la víctima de una agresión sexual o de su representante
legal, cuando se trate de menores de edad o incapaces, como una medida útil,
especialmente en el caso de menores de edad o de incapaces abusados por quien
tiene sobre ellos la patria potestad, pues en muchos casos “las víctimas no
darán su consentimiento a la actuación a que se refiere al artículo 250 acusado
para no incriminar al familiar agresor o bien no darán su consentimiento por
haberse convencido de se co-responsable de la victimización”.
Sugiere también la interviniente, que así como en el caso de los
artículos 247 a 249, el imputado debe estar acompañado por su defensor, en el
caso de la víctima o lesionado de una agresión sexual, es conveniente
que con el fin de reducir los riesgos de una segunda victimización, “exista
una tercera presencia adicional, (…) y/o por lo menos un acompañante para
asistir a la víctima, si no en todo el proceso, por lo menos en los exámenes
físicos(…). “Si bien la norma exige que la policía judicial deberá
requerir a un perito forense” no cree la interviniente “que con esto se
alcancen a satisfacer las necesidades de trato digno de una víctima de agresión
sexual (…). La presencia de un acompañante defensor de la perspectiva de la
víctima es fundamental para su dignidad”, lo cual tiende a evitar un “segundo
daño” que ocurre “a través de la respuesta de las instituciones y los
individuos hacia la víctima”. En relación con esta materia, la
interviniente resalta la especial consideración que se debe tener con los
niños, niñas y adolescentes víctimas de agresiones sexuales y, por lo tanto, la
necesidad de una mayor asistencia para efectos de su salud mental. “La
dignidad y la recuperación de las víctimas depende del respeto y asistencia que
les brindan profesionales y otros, que entran en contacto con ellas. Estos
[otro] incluyen al personal policial y de aplicación de la ley, fiscales,
abogados de las víctimas, instituciones de asesoría legal, jueces, personal
correccional, personal médico, (…) Pautas
y estándares deben desarrollarse y ser diseñados a medida para cada localidad.”
En relación con el artículo 249 CPP,
señala que en su numeral 2º, se hace una remisión a un procedimiento técnico,
sin que sea expreso “el nivel de garantías con las que cuenta el imputado;
sino que se remite a un procedimiento técnico, sin establecer si se
realizará por un perito, por persona del mismo sexo, en el instituto de
medicina legal, en un establecimiento de salud, etc. y sin dejar en claro si
son o no compatibles con la dignidad humana del imputado”. Señala que los
artículos 247 y 248 “nada dicen sobre (i)la ausencia de consentimiento ni
(ii) el lugar de la práctica de la actuación, a pesar del grado de invasión
que implican. “Si bien es comprensible que el registro personal de un
imputado o “alguna persona relacionada con la investigación” que lleve a cabo
una persona del mismo sexo buscando dar con la “posesión” de material
probatorio y sin invadir el cuerpo -según nuestra interpretación- pueda ser
realizada en cualquier lugar y sin necesidad de contar con el consentimiento
(como ocurre en el registro preventivo de la fuerza publica o el registro
incidental a la captura) no creemos que pueda ser igual para la inspección
corporal. En efecto, no se entiende porque la inspección corporal prevista en
el artículo 247 acusado, puede realizarse en las mismas condiciones que un
registro personal siendo que esta actuación sí es invasiva del cuerpo, pues se
practica “en el cuerpo del imputado”. (…) la inspección corporal es, en todo
caso, más invasiva que el registro personal y una actuación bajo la cual podría
caber, para efectos de inspección en el cuerpo, un tacto anal o vaginal, por
ejemplo.”
(…)
Aunque existe justificación para la práctica
de inspección corporal también es cierto que, señalar que, en el caso del
imputado durante la actuación estará presente el defensor, y, “se observará
toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana” no parece
suficiente. La disposición no señala expresamente el lugar (cerrado, privado,
establecimiento de salud por ejemplo) para practicar la inspección, el tipo de
funcionario que podrá realizarla en el cuerpo del imputado, si es del mismo
sexo como en el registro personal, si debe solicitarse también consentimiento
escrito o como proceder en su ausencia, y ni siquiera remite, como en el caso
del artículo 249 acusado, a reglas técnicas.”
Concluye la interviniente que “a la
luz del derecho fundamental a recibir trato igual por parte de las autoridades
publicas (Art.13 CP ) y el derecho a recibir un trato conforme con el principio
de dignidad, sin ser sometido a tratos degradantes (Art. 12 CP) y la garantía a
los derechos fundamentales que reitera la regla general del artículo 246 del
CPP que informa las actuaciones acusadas, así como la constante reiteración de
“revisión de legalidad” y de observación de “toda clase de consideraciones
compatibles con la dignidad humana”, evidencian un estándar de garantías para
las actuaciones acusadas por la actora. Si bien es cierto que dichas
actuaciones investigativas, no contravienen la Constitución bajo los exactos
cargos formulados por la actora, estas sí podrían desembocar -como se trató de
esbozar supra- en conductas vulneratorias de la Carta en razón de una
equivocada interpretación del texto o sus vacíos, al momento de la practica
cotidiana. De ahí que sea necesario, como lo proponemos en esta intervención,
que tales actuaciones sean condicionadas a una interpretación del texto que
asegure la máxima e inequívoca garantía de los derechos fundamentales tanto del
imputado, la persona relacionada a la investigación, como la víctima o
lesionado por agresión sexual o corporal; todos ellos sujetos pasivos de las
actuaciones de investigación que deben adelantar la Fiscalía y la Policía
Judicial para garantizar la administración de justicia y la vigencia de un
orden seguro y justo.”
2. Comisión Colombiana de Juristas
La Comisión Colombiana de Juristas
intervino en el proceso de la referencia para solicitar que los artículos 247 y
249 la Ley 906 de 2004 sean declarados exequibles; y que la expresión “sin
perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber constitucional” contenida en el artículo 248 y la
expresión “de perseverar la negativa” contenida en el artículo 250, sean
declaradas inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, frente a la supuesta
violación de los derechos a la intimidad, al debido proceso y a la dignidad
humana por los artículos 247, 248 y 249 de la Ley 906 de 2004, considera la
interviniente que el consentimiento del imputado no es una condición necesaria
para su práctica dado que “los derechos de las personas investigadas ceden a
las necesidades públicas, siempre que la limitación de los derechos no resulte
arbitraria, ilegal o desproporcionada”. Sin embargo, resalta que “tales
restricciones deben ser aplicadas excepcionalmente, con respeto a los
principios de necesidad y proporcionalidad. Además deben ser interpretadas
restrictivamente y practicadas con respecto integral a la dignidad humana y
dentro de condiciones que no den lugar a la arbitrariedad. Para verificar la no
arbitrariedad de la injerencia resulta sumamente relevante revisar la autoridad
estatal que tiene la facultad de ordenar y practicar la diligencia”.
Señala que dado el papel que debe
cumplir la Fiscalía como ente eminentemente acusador en el nuevo sistema
procesal penal, y la afectación de los derechos a la intimidad y a la dignidad
humana que tales procedimientos pueden conllevar, la Constitución exigió contar
con la autorización del juez de garantías para este tipo de procedimientos. “Por
consiguiente, para que las normas demandadas resulten ajustadas al derecho a la
intimidad personal y al artículo 250 de la Constitución, debe requerirse para
su práctica una autorización judicial del juez de control de garantías. El juez
por su parte, para evitar la arbitrariedad, deberá verificar que la medida
resulte necesaria y proporcional a las necesidades de la investigación.
Asimismo, la autoridad judicial debe ordenar que la diligencia sea practicada
con el respeto integral a la libertad humana”.
Ahora, sobre la presunta violación al
derecho a no autoincriminarse, la Comisión Colombiana de Juristas considera que
dicho cargo no está llamado a prosperar, puesto que la extracción de muestras
físicas del cuerpo o de las pertenencias de la persona imputada no están comprendidas
dentro del ámbito de dicho derecho. Indica que si bien han surgido discusiones
sobre la aplicación de éste derecho frente a documentos y al juramento, éstas
no han llegado “hasta el punto de discernir si el derecho incluye una
salvaguarda para evitar registros personales, inspecciones corporales o que se
tomen muestras de la persona imputada. En primer lugar porque, como se anotó
con anterioridad, no se deduce de la enunciación normativa de la garantía. En
segundo lugar porque se trata de pruebas objetivas que no ponen a la persona en
la difícil situación de declarar contra si misma (...), de reconocerse como
criminal, pues se trata mas bien de su obligación de permitir que la autoridad
judicial pueda desarrollar una investigación para establecer si se puede
concluir su responsabilidad”.
En cuanto a los procedimientos que
recaen sobre personas diferentes al imputado, incluyendo víctimas, la
interviniente dijo que era preciso verificar la necesidad de la prueba y el
respeto de la dignidad en su práctica. “En relación con tales procedimientos
se debe verificar que la práctica de la prueba sea indispensable para los
intereses del adecuado desarrollo del proceso y que se realice dentro de
condiciones que respeten la dignidad de la persona sometida al procedimiento.”
Añade que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, “al estudiar la legitimidad de las inspecciones
vaginales en los centros carcelarios en Argentina señaló como necesarias 4
condiciones: 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo
de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna; 3)
debería, en principio ser autorizada por orden judicial; y 4) debe ser
realizada únicamente por profesionales de la salud”.
La interviniente considera que “esos
requisitos son aplicables en el presente caso pues, a pesar de haber sido
fijados para mujeres visitantes de personas reclusas, los derechos y
circunstancias son análogas a los derechos y circunstancias de víctimas de un
delito, toda vez que ninguna de ellas es procesada por un hecho punible. (…)
“Para que un procedimiento tan invasivo sea practicado, se debe verificar que
sea indispensable para el adecuado desarrollo de la investigación penal”. Añade
la interviniente que la Corte Constitucional en la sentencia T-690
de 2004 “señaló que las diligencias que limiten la intimidad se encuentran
permitidas siempre que no medien tratos “vejatorios o denigrantes” e incluso
señaló que, en el caso de los procedimientos más invasivos, debe mediar el
consentimiento informado del afectado”. Así, “para que la práctica de
los exámenes referidos por el artículo no sea vulneradora de los derechos a la
intimidad y a la dignidad humana (...), se deben respetar los requisitos señalados
tanto por la Corte Constitucional como por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.”
Por las razones anteriores, solicita
la Comisión Colombiana de
Juristas que se declare la inconstitucionalidad de la expresión “de
perseverar la negativa” del artículo 250 para que el control judicial sea
previo y obligatorio”, así como “la constitucionalidad
condicionada del resto del artículo bajo el requisito de que para la práctica
de los procedimientos establecidos en la norma se respeten las condiciones
señaladas por la Corte Constitucional y por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (...)”
Finalmente, la interviniente se
refiere a los procedimientos preventivos que adelanta la fuera pública,
mencionados en el artículo 248 bajo estudio, solicita que se declare la
inexequibilidad de la expresión “sin perjuicio de los procedimientos
preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber
constitucional”, teniendo en cuenta que ésta se incluyó en el Código de
Procedimiento Penal debido a la presencia del acto legislativo 02 de 2003,
conocido como “Estatuto Antiterrorista”, el cual fue declarado
inconstitucional por la Corte Constitucional en la sentencia C-816 de 2004.
VII. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante Concepto 3782, remitido a la
Corte Constitucional el 28 de marzo de 2005, la Procuradora Delegada para
Asuntos Constitucionales intervino a nombre de la Procuraduría General de la
Nación, una vez fuera designada por el Procurador General de la Nación para
este efecto, habida cuenta que la Sala Plena de la Corte aceptó el 25 de enero
de 2005, los impedimentos del Procurador General y del Viceprocurador. Para el
Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional:
“(…) Declarar EXEQUIBLES los
artículos 247, 248, 249 salvo la expresión “en el evento de no existir
consentimiento del afectado”, del inciso 1º, y 250, salvo la frase “De
perseverar en su negativa se acudirá al Juez de control de garantías para que
fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección”,
del inciso segundo de la Ley 906 de 2004, en relación con los cargos
presentados en esta oportunidad.”
“(…)Declarar EXEQUIBLE la
expresión “policía judicial”, contenida en el inciso primero del
artículo 250 de la Ley 906 de 2004, exclusivamente bajo el entendido que su
actividad siempre deberá estar sujeta a la orden que, previa autorización del
juez de control de garantías, imparta el fiscal que tenga a cargo al
investigación.”
“(…) Declarar INEXEQUIBLES la
expresión “en el evento de no existir consentimiento del afectado”, del
inciso primero del artículo 249, y la frase “De perseverar en su negativa se
acudirá al Juez de control de garantías para que fije los condicionamientos
dentro de los cuales debe efectuarse la inspección”, contenida en el inciso
segundo del artículo 250 de la Ley 906 de 2004.”
Las razones de su solicitud se
resumen a continuación. En primer lugar, la Procuraduría señala los problemas
jurídicos que debe resolver la Corte Constitucional, en los siguientes
términos:
2.1. Si la práctica de registros
personales, inspecciones corporales y toma de muestras implica una afectación
de la dignidad del imputado, porque es considerado como objeto
y no como sujeto dentro de la actuación procesal, restringiendo la
disponibilidad sobre su cuerpo.
2.2. Si en virtud de las normas
demandadas el Fiscal puede disponer la inspección corporal o el registro
personal del investigado, sin previa autorización del juez de
control de garantías y en contra de lo estipulado en el numeral 3 del artículo
250 de la Constitución Política.
2.3. Si la búsqueda de elemento
material probatorio en el imputado, supone en alguna medida la responsabilidad
de éste y por consiguiente, constituye una afectación o desconocimiento
de la presunción de inocencia.
2.4. Si en virtud de las medidas
cuestionadas el procesado está obligado a prestar su cuerpo para el recaudo de
evidencia física en contra de si mismo y en este orden se ignora la garantía
constitucional del artículo 33, referida a la no autoincriminación.
En segundo lugar, la representante de
la Procuraduría resalta que el Acto Legislativo 03 de 2002 significó la
constitucionalización de las ritualidades procesales probatorias,
particularmente en materia penal y la asignación a la Fiscalía General de la
Nación de la función “de investigar las conductas que revistan las
características de delito, y para tal efecto, la obligación de asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradicción.” Dada la naturaleza de ente eminentemente
acusador, cuando la Fiscalía necesite “acudir a medidas que impliquen
la afectación de derechos fundamentales, debe obtener autorización previa y
expresa del juez de control de garantías antes de su ejecución (artículo 250,
numeral 3 de la Constitución).
Por lo anterior, la representante del
Ministerio Público resalta que la “actividad de investigación debe estar
conforme con las demás disposiciones constitucionales, en especial con el
principio de dignidad humana; la prohibición de tratos crueles, inhumanos o
degradantes, y los subprincipios que integran el debido proceso; siendo estos
mismos principios constitucionales los que debe observar el legislador al
regular medios de prueba como las inspecciones e intervenciones corporales, en
ejercicio de la potestad de fijar los procedimientos judiciales.”
En relación con la figura de la
inspección corporal prevista en el artículo 247 demandado, la Vista Fiscal
resalta que una figura similar a la examinada estaba consagrada en los
artículos 244, 247 y 248 de la Ley 600 de 2000,“conforme a los cuales
mediante la inspección judicial se comprueba, entre otras cosas, el estado de
las personas, procedimiento que incluye la recolección y conservación mediante
la cadena de custodia de elementos probatorios.”
Para la representante de la
Procuraduría, la inspección corporal se caracteriza por lo siguiente: 1) Recae sobre
el cuerpo del imputado, sin que por ello se lo convierta en una cosa, pues esta
conserva su condición de parte procesal y sujeto de derechos. El cuerpo sobre
el cual recae el mecanismo estudiado es el del imputado, “es decir, de quien
ha sido vinculado al proceso mediante la formulación de la imputación, o ha
sido declarado persona ausente, o quien ha sido capturado (artículo 126 y 127
Ley 906 de 2004).” La adopción de estas decisiones se hace sobre la
base de la existencia de elementos materiales probatorios que permiten
razonablemente inferir que esa persona es autor o participe del delito que se
investiga. 2) Como requisitos sustanciales de la inspección
corporal, es necesario que “existan suficientes medios cognoscitivos
(artículo 275, Ley 906 de 2004) de los cuales surjan motivos razonables para
creer que en el cuerpo del imputado puede hallarse material probatorio o
evidencia física.” 3) La inspección corporal implica “la
visualización, el examen u observación del cuerpo del imputado, que puede considerarse
invasiva cuando afecte partes habitualmente no expuestas a la visualización
pública y en especial los orificios corporales naturales,” tal como
ocurre con una inspección vaginal. 4) De acuerdo con lo previsto en
el artículo 246 de la Ley 906 de 2004, la inspección puede ser ordenada por el
fiscal, siempre que exista previa autorización del juez de control de
garantías. Dado que se trata de un mecanismo que puede afectar derechos
fundamentales como la intimidad personal y la dignidad humana, su aplicación
depende de la autorización previa que haga el juez de garantías en la audiencia
preliminar con carácter reservado (artículo 155, Ley 906 de 2004). 5) Tanto el
fiscal como el juez de garantías determinan la necesidad de acudir a este
mecanismo. 6) El acto de inspección corporal debe “realizarse
atendiendo a todas las consideraciones compatibles con la dignidad humana.”
En cuanto al mecanismo del registro
personal que establece el artículo 248 cuestionado, el Ministerio Público
señala que esta figura se conoce en el derecho comparado como cacheo, y lo
define como un registro del cuerpo vestido y de la indumentaria, no invasivo,
de mera “palpación”, que realizan miembros de la Policía Judicial a
cualquier persona relacionada con la investigación, ya sea el imputado o un
tercero. Esta figura se caracteriza por: 1) El objeto de la medida es el bien o
elemento material probatorio que se busca, y no el cuerpo de la persona
registrada. “Esta medida busca recolectar esos elementos materiales
probatorios o evidencia física que pueda servir como prueba del delito que se
investiga y que según los medios cognoscitivos está en poder del sujeto que se
pretende registrar.” (…) Es decir, el registro es el medio o mecanismo para
obtener el elemento, de tal forma que su práctica nunca implicará un examen al
cuerpo del imputado, víctima o tercero, su práctica sólo alcanza aquellos
elementos como la ropa, calzado y accesorios, sobrepuestos al cuerpo y en los
cuales se encuentra la evidencia.” 2) Para su realización se exige que
existan indicios serios “que esa persona puede tener en su poder (no en su
cuerpo), evidencia física, pues de no ser así la medida resultaría a todas
luces desproporcionada.” 3). No es una medida a la cual el ente
investigador pueda acudir con total discrecionalidad y al azar, por cuanto
deben existir indicios de que en efecto la persona posee evidencia física. 4)
Tanto el fiscal al solicitar la medida, como el juez de control de garantías al
autorizarla, están obligados a efectuar un juicio de proporcionalidad con el
fin de establecer si es absolutamente necesario acudir a ella para obtener los
referidos elementos.
Con el fin de garantizar los derechos
fundamentales en juego, la Vista Fiscal señala que el legislador exigió el
cumplimiento de varios requisitos formales y materiales: (i) que exista
autorización judicial previa a su realización; (ii) que la solicitud y su
autorización deban ser suficientemente motivadas, (iii) que el acto material
del registro sea realizado por una persona del mismo sexo de la persona sobre
la cual recae la medida; (iv) si se efectúa sobre el imputado, éste deberá
estar acompañado de su defensor; (v) debe realizarse en condiciones compatibles
con la dignidad humana, respetando los derechos humanos del registrado y teniendo
en cuenta que está prohibida la tortura y los tratos crueles, inhumanos y
degradantes; (vi) previamente a la realización del registro debe brindarse a la
persona la oportunidad de exhibir o entregar voluntariamente el elemento de que
se trate, pues si a ello accede en forma libre y voluntaria, naturalmente la
medida resultará inocua.
En cuanto a la obtención de muestras
que involucren al imputado consagrada en el artículo 249 demandado, recuerda la
representante de la Procuraduría que existe un procedimiento similar “previsto
en la Ley 600 de 2000, aunque diseñado de forma diversa y tal vez, podría
decirse, menos garantista, artículos 248 y 302 ídem.”
Según la representante del Ministerio
Público, este mecanismo, se caracteriza por lo siguiente: 1) Recae sobre el
imputado, 2) “porque existen elementos materiales probatorios que permiten
razonablemente inferir su presunta responsabilidad como autor o partícipe de
una conducta con características de punible.” 3) tanto el fiscal como
el juez de control de garantías, “luego de hacer un juicio de
proporcionalidad, deben determinar motivadamente (en la solicitud de la medida
y en la decisión, respectivamente -artículo 139, numeral 4), que es
imprescindible tomar determinadas muestras, para cumplir los fines de la
investigación de la conducta imputada, y ii) El recaudo o toma de la muestra ha
de ser realizada por expertos de la policía judicial.” 4) La toma de
la muestra debe tener como finalidad exclusiva realizar un determinado examen
grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz o impresión
dental y de pisadas, de acuerdo con las reglas fijadas en el citado artículo
249.5). La medida debe ser autorizada por el juez de control de garantías en
una audiencia preliminar de carácter reservado, salvo que exista consentimiento
del afectado. 6) Este control de garantías debe
involucrar “tanto la necesidad de la toma de la muestra, lo cual
implica valorar la necesidad de la prueba pericial en el proceso de
investigación de una conducta punible en particular, como las condiciones en
que se habrá de realizar el recaudo de la misma, de tal forma que no afecte en
mayor medida la integridad física y moral del imputado, vale decir, que no se
ponga en peligro su salud.” 7) Si se efectúa sobre el imputado, éste
deberá estar acompañado de su defensor. “En aras de garantizar el
derecho de defensa, el artículo 249 acusado dispone que la obtención de
muestras siempre requerirá la presencia del defensor del imputado, que le
permitirá ejercer la controversia de la prueba obtenida con base en la muestra,
así como verificar que el recaudo de dicho elemento material probatorio se
cumpla en condiciones que respeten la dignidad del imputado.”
En relación con el reconocimiento y exámenes físicos que recaigan sobre
las víctimas regulado por el artículo 250 cuestionado, la Procuraduría General
de la Nación resalta que ésta procede sobre víctimas de cualquier delito en
donde resulte necesario el reconocimiento, sin limitar la medida a las víctimas
de lesiones o de delitos sexuales. Para su procedibilidad, ya sea que se trate
de medios no invasivos o de la toma de muestras de la víctima tales como
sangre, fluidos corporales, semen u otros análogos (medida indiscutiblemente
invasiva) para la Vista Fiscal el artículo 250 exige que, (i) “a
juicio del funcionario de policía judicial, resulte necesario acudir a este
mecanismo de investigación, y su práctica no comporte peligro de menoscabo de
la salud de la víctima.” (ii) “Quien determina si se realizan o no
estas medidas es un miembro de la policía judicial, quien si lo estima
necesario solicitará la colaboración de un perito, y será este perito forense
el encargado de llevar a cabo “el reconocimiento o examen respectivo”. (iii)
La norma habilita la práctica de este medio de intervención corporal “con o
sin el consentimiento de la víctima del delito, toda vez que si al requerirse
el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal si es menor
de edad o incapaz, no lo prestan, la inspección que puede involucrar el cuerpo
del afectado en todo caso se realizará en las condiciones que fije el juez de
control de garantías.” (iv) Debe estar sometida al control previo del
juez de control de garantías, en una audiencia preliminar de carácter reservado “
pero sólo en los eventos en que la víctima o su representante no preste su
consentimiento escrito para que se practique la diligencia;” (v) el
juez de control de garantías fijará “los condicionamientos dentro de
los cuales debe efectuarse la inspección”, no para que éste determine si es
legal y constitucionalmente viable el reconocimiento, la inspección, el examen
o la toma de muestras como semen o cualquier otro fluido corporal de la
víctima.” (vi) “La decisión del juez de control de garantías debe
ser expresa y sucintamente motivada (artículo 139, numeral 4 ídem), en cuanto
el reconocimiento, inspección, examen físico o toma de muestras implica la
afectación de derechos fundamentales de la víctima.” (vii) “el
reconocimiento o examen debe realizarse en el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, y en su defecto, en un establecimiento de salud.”
Luego de haber precisado las
características de cada una de las medidas demandadas, la Procuraduría aborda
los cuestionamientos por violación del derecho a la dignidad y a la autonomía.
En primer lugar señala que los derechos a la dignidad y a la autonomía no son
derechos absolutos, sino que pueden ser restringidos por el legislador con el
fin de alcanzar un fin constitucional. En segundo lugar, señala que el hecho de
que estas medidas recaigan sobre el cuerpo de las personas no desconoce su
carácter de sujetos de derecho y precisa que aun cuando la decisión sobre la
práctica de estas medidas está en manos de una tercera persona, ello no implica
un desconocimiento de su autonomía. “La ausencia de consentimiento para la
práctica de medidas como la inspección corporal, el registro personal o la toma
de muestras no convierte al hombre en una cosa para el Estado, porque en el
imputado subsiste la condición de parte procesal y sujeto de derechos, de modo
que puede oponerse a los mismos si estima que en la ejecución se está
infligiendo un trato cruel o degradante, e igualmente puede solicitar el amparo
de sus derechos a través de la acción de tutela, o ejercer el derecho a la
controversia en el juicio oral sobre la prueba que surja de la inspección
corporal, los elementos hallados en el registro personal y los resultados de
las pruebas periciales efectuadas con las muestras que le han sido recaudadas.”
Para la Procuraduría Auxiliar, las
medidas cuestionadas han sido consagradas para establecer la verdad de los
hechos, si constituyen delito o no y para identificar al autor o partícipe de
los mismos, lo cual constituye una finalidad constitucionalmente
legítima que autoriza la restricción del derecho a disponer sobre la integridad
personal, “el interés general de descubrir la verdad
sobre una conducta que reviste las características de delito y la
identificación de las personas relacionadas con la misma, de modo que si existe
infracción, ésta no quede impune.”
Luego de recordar el proyecto de
Naciones Unidas sobre Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia
Penal, conocidas como Reglas de Mallorca,[3] en
el cual se reconoce el carácter excepcional de las medidas de intervención
corporal, señala que “no puede desconocerse que existen otros eventos en los
cuales la única alternativa de investigación es invadir el cuerpo de otro ser
humano, ya sea del inculpado o de otra persona, para obtener esos elementos
materiales probatorios o evidencia física que permitirán descubrir la verdad y
sancionar a los responsables de infringir la ley penal. Es para estos casos que
el legislador ha habilitado las intervenciones e inspecciones corporales, pues
no olvidemos que cada una de las medidas antes señaladas y conforme lo ha
dispuesto de manera por demás diáfana el artículo 250 de la Carta Política,
pasa por el tamiz del control de legalidad que realiza previamente el juez de
control de garantías, control que, se repite, requiere que frente a cada caso
particular y concreto, el funcionario judicial realice un juicio de
proporcionalidad, en el cual se determine la necesidad de acudir a estas
herramientas de investigación.”
La determinación de la viabilidad de
la medida en cada caso concreto corresponde al juez que debe autorizarla, toda
vez que algunos de los mecanismos de investigación tienen un grado de
afectación mayúsculo del derecho a la libertad y la intimidad, como la toma de
muestras o la inspección de orificios naturales del cuerpo y en otras es más
leve o menos invasivo como los registros sobre la indumentaria y accesorios de
las personas vinculadas con la investigación, medidas que además pueden,
dependiendo de las particularidades de cada persona sometida a las mismas,
resultar más o menos caras a sus derechos fundamentales.
En cuanto a la prohibición
constitucional de infligir trato cruel humano y degradante (artículo 12), la
Vista Fiscal señala que en el diseño de los mecanismos de inspección corporal,
registro personal y toma de muestras, se fijaron como condiciones y reglas para
garantizar los derechos fundamentales que puedan verse afectados con su práctica,
en particular la orden judicial, previa autorización del juez de control de
garantías, la comprobada necesidad de acudir a la medida con base en medios
cognoscitivos legalmente válidos, la presencia del defensor del imputado, la
realización por personal calificado. “La legislación nacional insiste en la
observancia de condiciones acordes con la dignidad humana y sanciona, entre
otras formas, con la exclusión de la prueba, la que resulte de aquellos
elementos materiales probatorios recogidos con violación de la dignidad humana
y mediante la aplicación de tratos abierta e innegociablemente proscritos tanto
por la Constitución como por las normas de derechos humanos internacionalmente
reconocidas. (…) Además, si en la práctica de estos mecanismos de investigación
que involucran al imputado o a una persona relacionada con la investigación, se
inflingen tratos inhumanos (que conlleven sufrimientos de gran intensidad),
crueles o degradantes (que revelen un menosprecio, humillación o envilecimiento
grave del ser humano), esto sucederá no por virtud de la ley, sino por su
inobservancia, es decir, surgirán del modo de ejecución, mas no porque la
ley haya previsto la inspección corporal, el registro personal o la toma
de muestras del imputado como mecanismos de investigación a los cuales se puede
acudir para el descubrimiento de asuntos que interesan al proceso.”
Por lo anterior, señala que aun
cuando los artículos 247 a 249 no establecen en forma explícita que la medida de
inspección, el registro o la toma de muestras del imputado procede siempre que
no exista menoscabo para la salud física o mental del imputado, como si se hace
en el artículo 250 cuestionado, esta previsión es “una condición de
procedibilidad que corresponde verificar al juez de control de garantías al
realizar el juicio de proporcionalidad.”
En cuanto a la vulneración del
derecho a la intimidad, la representante de la Procuraduría General de la
Nación reitera que tal derecho puede ser limitado por el legislador en “aras
de obtener una finalidad constitucionalmente admisible como es el
descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, y si las
restricciones respetan el principio de proporcionalidad[4].”
La Procuradora Auxiliar se refiere a
la posibilidad que prevé el artículo 250 cuestionado, de realizar inspecciones
corporales a la víctima de un delito sexual, aún sin el consentimiento de ésta y
señala que esta disposición resulta contraria a la dignidad humana, pues este
procedimiento conlleva una segunda victimización y un trato cruel, inhumano y
degradante proscrito por el artículo 12 constitucional. “Las medidas se
convierten en una carga pública adicional e injustificada que se le impone a la
víctima en aras de la justicia material. En este punto conviene advertir que
distinta es la posición del imputado, pues en su contra existe un señalamiento
como posible autor o partícipe de una conducta que reviste las características
de delito, lo cual autoriza la imposición de esta carga procesal, a diferencia
de quien no sólo ha soportado una agresión punible a su integridad física,
sexual o mental sino que por virtud de la norma debe servir incuestionablemente
y contra su expresa voluntad, al Estado en su actividad investigadora.
(…) Pasando al plano de la
proporcionalidad de la medida, no hay duda que todos los ciudadanos deben
colaborar con la administración de justicia y que la finalidad de la disposición
de garantizar el recaudo de elementos materiales probatorios que permitan el
descubrimiento de la verdad es constitucionalmente admisible. Sin embargo, el
mecanismo al cual acude el legislador para cumplir tal objetivo resulta a todas
luces desproporcionado frente a los derechos a la integridad física y moral y
la intimidad de la víctima, derechos que emanan de la dignidad del ser humano y
que resultan sacrificados contra la voluntad de su titular, en la medida que al
daño derivado del delito se añade la agresión mental que ocasiona la coacción a
someterse a la inspección o intervención corporal.
Pero además, la imposición de esta
obligación a la víctima está en contravía con medidas que mediante instrumentos
internacionales se promueven para su protección. En efecto, dentro de los
Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder,
adoptados por la Asamblea General de las Naciones unidas, mediante resolución
No. 40/34, del 29 de noviembre de 1985, se consagra que los procedimientos
judiciales y administrativos se adecuarán a las necesidades de las víctimas
“adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas,
proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad...”.
En el mismo sentido, en el documento
denominado Principios y Directrices Básicos sobre el derecho de las Víctimas de
Violaciones a las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del Derecho
Internacional de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones,
presentado a la Comisión de Derechos Humanos en 2000, se indica que “El Estado
debería velar porque, en la medida de lo posible, el derecho interno previera
para las víctimas de violencias o traumas una consideración y atención
especiales, a fin de evitar que los procedimientos jurídicos y administrativos
destinados a lograr la justicia y reparación den lugar a un nuevo trauma”.
Por lo anterior, el Ministerio
Público solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la
frase “De perseverar en su negativa se acudirá al Juez de control de
garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe
efectuarse la inspección”, del inciso 2º del artículo 250 de la Ley
906 de 2004, pues sólo de este modo se establecerá el consentimiento escrito de
la víctima o su representante legal cuando fuere menor o incapaz, como
condición de procedibilidad de los mecanismos de reconocimiento (inspección) y
toma de muestras que involucren a la víctima.”
Resalta la Procuradora Auxiliar, que
tal como fue diseñado el mecanismo de inspección corporal de la víctima, “la
disposición examinada autoriza la aplicación de una medida inconstitucional de
afectación de la dignidad humana en su interrelación con los derechos
fundamentales a la intimidad e integridad física y mental, porque la persona
que determinará la necesidad de acudir a estos mecanismos de investigación será
el miembro de la Policía judicial y no una autoridad judicial como el fiscal y
el juez de control de garantías. (…) Es decir, en ningún caso ni el fiscal ni
el juez de control de garantías decidirán sobre la procedencia de la medida,
pues respecto de la participación del primero no hay al menos mención en la
norma, y respecto del segundo sólo se restringe a fijar la forma como se realizará
la inspección, pues conforme al artículo en mención, tampoco intervendrá cuando
de trate de la toma de muestras como sangre, fluidos corporales, semen y
cualquier otro análogo.”
Esta ausencia absoluta de orden judicial
hace inconstitucional la norma toda vez que, una de las condiciones para que
sea viable la restricción de derechos fundamentales es que exista orden de
autoridad judicial dictada con base en las facultades legales, pero en este
caso la restricción a los derechos fundamentales a la integridad física y
mental, a la intimidad y a la dignidad en su contenido de autonomía individual,
se impone por decisión del funcionario de policía judicial, quien, además,
fuera de su sano criterio, no está sujeto a parámetro alguno para establecer
cuándo se requiere del reconocimiento o la toma de muestras de la víctima
dentro de la investigación de determinada conducta delictiva.
Según la Procuraduría, el citado
artículo 250 establece que cuando se trate de investigaciones en donde resulte
necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos a la víctima “la
policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el
reconocimiento o examen respectivos”. Pero además, si la víctima presta su consentimiento
la norma no consagra la intervención del juez de control de garantías, quien
sólo actuará en caso negativo y “para que fije los condicionamientos dentro de
los cuales debe efectuarse la inspección”.
Por lo anterior, solicita a la Corte
constitucional que declare exequible la expresión “policía judicial” del
inciso primero del artículo 250 de la Ley 906 de 2004, exclusivamente bajo el
entendido que su actividad siempre deberá estar sujeta a la orden que, previa
autorización del juez de control de garantías, imparta el fiscal encargado de
la investigación.
Pasa luego el Ministerio Público a
examinar si tal como lo señala la demandante, frente a los artículos 247 y 248
cuestionados, tales disposiciones no prevén el control judicial necesario para
garantizar la efectividad de los derechos afectados, y encuentra que tales
disposiciones deben ser interpretadas sistemáticamente con el artículo 246 de
la Ley 906 de 2004, que establece como regla general la intervención del juez
de garantías. El artículo 246, el primero de los preceptos que integran
el capítulo III, denominado “Actuaciones que requieren autorización judicial
previa para su realización”, y del que también forman parte los artículos 247 y
248 ejusdem, dispone con carácter general que las actividades distintas de las
señaladas en el capítulo anterior “y que impliquen afectación de derechos y
garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa
proferida por el Juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente”,
de donde se infiere que los mecanismos contemplados en aquel capítulo III están
sujetos a tal autorización previa. (…)El artículo 155 inciso 2° ídem, insertado
dentro del articulado que regula las audiencias preliminares, preceptúa que “serán
de carácter reservado las audiencias de control de legalidad relacionadas con
autorización judicial previa para la realización de inspección corporal,
obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de
lesionados o víctimas de agresiones sexuales. (…)Basta lo anterior para
desechar el cargo que por violación del artículo 250 numeral 3° constitucional
plantea la demanda respecto de los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004.”
En cuanto a la intervención del juez
de garantías en los eventos regulados por el artículo 249, la representante de
la Procuraduría General de la Nación señala que la intervención del juez de
garantías solamente está prevista en caso de no existir consentimiento del
afectado, con lo cual establece una “restricción que resulta
inconstitucional pues no está contemplada en el artículo 250 numeral 3 de la
Carta Política, y que no puede entenderse autorizada ya que se trata de la
restricción de una garantía constitucional fijada específicamente para la protección
de los derechos fundamentales dentro de la actuación penal. (…) Por lo
anterior, con el fin de ajustar la disposición al mandato constitucional, se
estima necesario que se declare la inexequibilidad de la expresión “en el
evento de no existir consentimiento del afectado”, de tal forma que la
autorización previa se requiera en cualquier evento, ya sea que el imputado
manifieste su conformidad o no con el recaudo de la muestra.
En cuanto a la supuesta violación del
principio de presunción de inocencia, resalta la Procuradora Auxiliar que nada
de lo dispuesto en los artículo 247 a 250 cuestionados, permite suponer un
tratamiento a través del cual se presuma la culpabilidad del imputado. Para la
interviniente, la actora parte “del supuesto que todas las inspecciones,
registros y toma de muestras están encaminadas exclusivamente a demostrar la
responsabilidad del imputado, ignorando que estos mecanismos han sido
habilitados por el legislador para recoger evidencia física que sirva a todos
los fines del proceso, es decir, a descubrir la verdad, determinar si la
conducta efectivamente es delictiva, identificar e individualizar al posible
autor o participe (claro ejemplo de ello son las inspecciones para determinar
la edad cuando no se cuenta con documentos que permitan hacerlo de otra forma),
y para confirmar o desvirtuar la participación del imputado. No puede
afirmarse, entonces, que la única finalidad de tales medidas es buscar pruebas
incriminatorias en el imputado y que por tanto su realización implica una estigmatización
o tratamiento como responsable.”
La Vista Fiscal también rechaza que
las normas demandadas supongan un desconocimiento del derecho del imputado a no
autoincriminarse, pues los elementos materiales probatorios recogidos en las mencionadas
diligencias pueden obrar tanto como “pruebas de cargo como de descargo”
en el juicio e incluso irrelevantes respecto de la responsabilidad del acusado,
así como para determinar la configuración típica del delito o para establecer
si el imputado es menor de edad, que por tanto, debe ser sometido a otra clase
de procesamiento. “Como puede advertirse, la garantía que consagra el
artículo 33 constitucional se refiere a la declaración del imputado, a esa
potestad de guardar silencio y no declarar, relatar, contar o expresar
verbalmente aquello que pueda comprometer su responsabilidad, así como el
derecho a no declararse culpable, de tal manera que se vulnera o desconoce esta
garantía si por cualquier medio se ejerce coacción para que el imputado declare
en su contra o se confiese culpable, más no cuando sin solicitar, requerir o
increparle declaración alguna, se toman de su cuerpo o su indumentaria
elementos materiales probatorios que allí reposan, por cuanto no está obligado
el imputado a emitir una declaración en determinado sentido, tan solo ha se
consentir que se practique sobre el una inspección, registro o toma de muestras
con el fin de obtener evidencia física que interese al proceso, actitud que no
puede equipararse a la de dar una declaración que lo perjudique o que implique
la aceptación de su culpabilidad. (…) El investigador puede acudir a los
mencionados mecanismos de investigación para la consecución de fines del
proceso que no necesariamente y en todos los eventos están vinculados a la responsabilidad
del acusado, o pueden estar dirigidos a establecer si es o no responsable, no
exclusivamente a determinar que si lo es.”
Finalmente resalta la interviniente,
que dada la intensidad de la restricción de los derechos que tales medidas
implican, la necesidad de regular de manera más precisa las medidas
cuestionadas, especialmente cuando impliquen el empleo de medios invasivos, a
través de una ley estatutaria, pues a su juicio varios aspectos fundamentales
para su empleo aún no han sido abordados por la ley. A saber:
5.1. Que sólo
se puede utilizar dentro de la investigación, dentro de la cual se ordena, no
para otro distinto, y sus resultados deben ser anulados o eliminados tan pronto
sean innecesarios para el proceso.
5.2. La medida
debe guardar estrecha e inequívoca relación con los hechos investigados (cuando
se trata de muestras, siempre que sean necesarios para constatar si las
evidencias provienen del imputado o no).
5.3. Como en la
codificación ecuatoriana (Canon 82), el requerimiento para extraer muestras
será procedente solamente si por la naturaleza y circunstancias del delito,
esos elementos de prueba son indispensables o imprescindibles para acreditar la
existencia de la conducta punible y así evitar la incriminación de un inocente
o la impunidad de un delito.
5.4. La
gravedad de la infracción como un aspecto a considerar para autorizar la
medida, porque “no es suficiente el alegato de que se haya cometido un delito
para que automáticamente puedan entenderse justificadas las diligencias de
intervención corporal; se exige la concurrencia de ciertos indicadores de la
comisión del hecho, los indicios, cuyo grado de razonabilidad y solidez variará
en relación, nuevamente, con el grado de injerencia en los derechos del
individuo” (Las intervenciones corporales en el proceso penal, J.F. Etxeberria,
pág. 44).
5.5. Cuál es el
mecanismo coercitivo cuando el imputado se opone a la práctica de la medida, si
está autorizada el ejercicio de la fuerza física o la imposición de medidas
correctivas, etc.
VIII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el
artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas
de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en
la demanda que se estudia.
2. Problemas jurídicos
Para la demandante, los artículos 247,
248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004, desconocen los derechos al respeto de la
dignidad humana (Art. 1, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a no ser sometido a
tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a no autoincriminarse
(Art.33, CP) y a la presunción de inocencia, (Art.29, CP) porque a través de
ellos se transforma al individuo y su cuerpo en objeto de investigación penal,
se desconoce su autonomía al someterlo a este tipo de medidas aún sin su
consentimiento, se lo obliga a aceptar la práctica sobre su cuerpo de medidas
invasivas, lesivas de su dignidad. Así mismo, sostiene que cuando se fuerza al
imputado a aceptar este tipo de prácticas, se le está obligando a algo
equivalente a declarar contra sí mismo. En el mismo sentido de la demanda se
pronuncia la Corporación Casa de la Mujer.
Por su parte, la Corporación Sisma
Mujer, aboga por la constitucionalidad de las normas cuestionadas por ser
instrumentos adecuados para garantizar los derechos del imputado y de las
víctimas del delito, al exigir la autorización previa del juez de garantías, y
establecer requisitos tanto formales como sustanciales orientados a asegurar el
debido respeto de los derechos en juego. En cuanto al artículo 250 de la Ley
906 de 2004, considera que debe ser declarado constitucional de manera
condicionada pues en el caso de las víctimas mayores de edad y
plenamente capaces resulta inconstitucional obligarlas a practicarse exámenes
físicos en contra de su voluntad, porque ello viola sus derechos a la autonomía
personal, a la intimidad y a la dignidad.
En igual sentido se pronuncia la
Comisión Colombiana del Juristas, que solicita que los artículos 247 y 249 la
Ley 906 de 2004 sean declarados exequibles; que la expresión “sin perjuicio
de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en
cumplimiento de su deber constitucional” contenida en el artículo 248 y la
expresión “de perseverar la negativa” contenida en el artículo 250, sean
declaradas inexequibles.
Por su parte, el Ministerio del Interior
y de Justicia y la Fiscalía General de la Nación señalan que las disposiciones
cuestionadas son constitucionales porque, si bien establecen limitaciones a
varios derechos fundamentales con el fin de asegurar el debido funcionamiento
de la justicia penal, proteger bienes jurídicos esenciales e impedir la
impunidad, dichas medidas están rodeadas de las garantías necesarias para la
protección de los derechos del imputado y de las víctimas, tales como la
autorización previa del juez de garantías, la exigencia de elementos
sustanciales que justifican su aplicación excepcional, la presencia del
defensor cuando se trate del imputado y la exigencia de condiciones que
aseguran el respeto por la dignidad de las personas.
La Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito intervino para recomendar que las normas demandadas sean
declaradas exequibles, pero “condicionando su interpretación a una máxima
garantía de los derechos humanos del (i) imputado, (ii) la víctima o (iii) la
persona relacionada con la investigación.” Para esta Oficina, el
artículo 246 de la Ley 906 de 2004 establece la regla general que asegura que
estas medidas sean autorizadas previamente por el juez de garantías; y la
exigencia de requisitos materiales y formales previstos en cada una de ellas
asegura el respeto de los derechos fundamentales en juego. En cuanto a la
posibilidad que prevé el artículo 250 de la Ley 906 de 2004, según el cual el
juez de garantías puede autorizar la práctica de inspecciones corporales sobre
el cuerpo de la víctima, a pesar de que ésta no haya dado su consentimiento,
considera que tal medida garantiza que no haya impunidad frente a conductas
gravemente lesivas de los derechos humanos.
La Procuraduría General de la Nación consideró que salvo algunas expresiones,
los artículos cuestionados deberían ser declarados exequibles, porque los
requisitos formales y materiales en ellos previstos, constituyen garantías
adecuadas para asegurar que la limitación de los derechos constitucionales en
juego, no sea desproporcionada. En consecuencia solicita (i) declarar
exequibles los artículos 247, 248, 249 salvo la expresión “en el
evento de no existir consentimiento del afectado”, del inciso 1º del
artículo 249, y el articulado 250, salvo la frase “De perseverar en su
negativa se acudirá al juez de control de garantías para que fije los
condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección”, del
inciso segundo de la Ley 906 de 2004; (ii) declarar exequible la
expresión “policía judicial”, contenida en el inciso primero
del artículo 250 de la Ley 906 de 2004, exclusivamente bajo el entendido de que
su actividad siempre deberá estar sujeta a la orden que, previa autorización
del juez de control de garantías, imparta el fiscal que tenga a cargo al investigación;
(iii) declarar inexequibles la expresión “en el evento de no
existir consentimiento del afectado”, del inciso primero del artículo 249,
y la frase “De perseverar en su negativa se acudirá al Juez de control de
garantías para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe
efectuarse la inspección”, contenida en el inciso segundo del artículo 250
de la Ley 906 de 2004.
Con base en lo anterior, corresponde
a la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿Resulta contrario
a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a
la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP),
el que el Fiscal o su delegado ordene la inspección corporal del imputado en
las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 247 de la Ley 906
de 2004?
2. ¿Resulta contrario
a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a
la presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP),
el que el Fiscal o su delegado ordene el registro de una persona relacionada
con la investigación, en las condiciones y con los requisitos previstos en el
artículo 248 de la Ley 906 de 2004?
3. ¿Resulta contrario
a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), a la
presunción de inocencia, (Art.29, CP), a no autoincriminarse (Art.33, CP), el
que el fiscal ordene a la policía judicial la obtención de muestras que
involucren al imputado, en las condiciones y con los requisitos previstos en el
artículo 249 de la Ley 906 de 2004?
4. ¿Resulta contrario
a los derechos a la dignidad humana (Art. 1, CP), a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP), a la intimidad (Art.15, CP), que
cuando se trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la
integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la
práctica de reconocimiento y la realización de exámenes físicos, se obtengan
muestras íntimas de las víctimas en las condiciones y con los requisitos
previstos en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004?
Con el fin de resolver los anteriores
problemas, la Corte Constitucional recordará primero la doctrina sobre los
alcances de la potestad de configuración del legislador penal, cuando éste
establece limitaciones a los derechos y libertades constitucionales y la
aplicación del juicio de proporcionalidad como método de análisis. En segundo
lugar, reseñará brevemente la forma como en el derecho comparado y en el
derecho internacional se ha regulado la práctica de las inspecciones y
registros corporales y la obtención de muestras íntimas, con el fin de ilustrar
la forma particular como se ha aplicado el juicio de proporcionalidad para
determinar si tales medidas resultan en el caso concreto desproporcionadas. En
tercer lugar, examinará las normas cuestionadas y para ello, (i) determinará el
sentido y alcance de cada una de las normas demandadas, a fin de establecer sus
elementos característicos y los requisitos previstos por el legislador para su
aplicación; y (ii) juzgará su constitucionalidad analizando, si tal como fueron
diseñadas, las medidas bajo estudio constituyen una limitación desproporcionada
de los derechos relevantes.
3. Los alcances constitucionales a la
potestad de configuración del legislador en materia penal y el principio de
proporcionalidad en la limitación de los derechos. La ponderación en el ámbito
probatorio.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración
del legislador en materia penal, es una competencia amplia pero limitada por
las normas constitucionales, en especial por “los principios de
razonabilidad y proporcionalidad que han de respetarse al limitar los derechos,”[5] a
fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en
ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. Sobre este punto ha dicho la Corte:
“En principio, por virtud de la cláusula general de
competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta,
el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a
través de la creación de normas legales; ello incluye, por supuesto, la
facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante,
como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de
configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la
Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad
con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad
suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y
penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio
derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la
libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan
importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus
autores.
“Entre los principales lineamientos que han sido
señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en
estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben
estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y
penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la
Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el
Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como
delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y
mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño
social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e
igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la
efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan
el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida
en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la
sentencia C-592 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio
de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer
procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el
juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo,
incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la
medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”[6]
Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en
el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones o
restricciones en el ámbito del procedimiento penal deben ser adecuadas para
lograr el fin buscado, deben ser además necesarias, en el sentido de que no
exista un medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios
constitucionales para alcanzar el fin buscado y, por último, deben ser “proporcionales
stricto sensu”[7],
esto es, que no sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que
el principio que se pretende garantizar. Así ha dicho esta Corporación,
“En relación con el juicio de proporcionalidad que
el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que
introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido
que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre
una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era
necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha
restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en
sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a
evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los
derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.
Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es
superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr,
entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada
inconstitucional’[8]”[9]
La jurisprudencia constitucional ha
deducido este principio de proporcionalidad, entre otros, de los artículos 1 ―
de la concepción de Estado social de derecho y del principio de dignidad
humana, 2 ― del principio de efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, 5 ― del reconocimiento del carácter inalienable
de los derechos de la persona, 6 ―del establecimiento de la responsabilidad de
las autoridades por extralimitación de las funciones públicas ―, y del 214 de
la Constitución ―que establece el requisito de proporcionalidad de las medidas
adoptadas durante los estados de excepción.[10]
Esta Corte se ha pronunciado sobre las características y el método de
análisis empleado en el juicio de proporcionalidad en varias sentencias, como
por ejemplo en la sentencia C-916 de 2002, donde dijo lo siguiente:
“En la jurisprudencia constitucional el postulado
de la proporcionalidad constituye una directiva no explícitamente positivizada
en la Carta Política. Desde un punto de vista abstracto, la proporcionalidad es
un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación
de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la relación de
equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción. Históricamente
la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como la balanza, la
regla o el equilibrio.
“(…) En sentido constitucional, la proporcionalidad
es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto
con otros principios de interpretación constitucional –unidad de la
Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica,
armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e
interpretación conforme a la Constitución –, busca asegurar que el poder
público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el
ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los
principios fundamentales de Estado de Derecho (artículo 1 CP.), fuerza normativa
de la Constitución (artículo 4 CP.) y carácter inalienable de los derechos de
la persona humana (artículo 5 CP.).
“En el derecho penal, la proporcionalidad regula
las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la
conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las
causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las
causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la
magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente
a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.
(…)
“(…) La proporcionalidad concebida como principio
de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la
prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver
principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las
libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los
deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la
actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la
ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados
que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso
de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados
también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte,
las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de
parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo
tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la
ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo
la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser
comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos
mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se
desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.
“No existe un solo método de ponderación. Se pueden
aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por
ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación
se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado,
y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente
protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de
proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente,
entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de
intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación
se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los
criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una
declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta
puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que
es correcto por no ser excesivo.”[11]
La Corte ya se ha pronunciado, en sede de revisión de tutelas, sobre la
vulneración de los derechos a la integridad y a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, a la libertad personal y a la intimidad,
cuando en el curso de un proceso penal o en la aplicación de una medida de
control penitenciario, se incurre en limitaciones irrazonables o desproporcionadas
de tales derechos. Así, por ejemplo, en la sentencia T-690 de 2004,[12] la
Corte señaló que obligar a los reclusos a desnudarse y adoptar posiciones
humillantes e indecorosas para determinar si en sus cavidades se encontraban
objetos prohibidos, como drogas o armas, constituía un trato cruel y degradante
contrario a la Carta:
“ (…) esta Corporación ha entendido que las
requisas que se practican en los centros de reclusión no comportan registros
corporales sobre los cuerpos desnudos de los internos y de sus visitantes, ni
sujeción de éstos a procedimientos vejatorios, así fuere con el objeto de
detectar armas o elementos prohibidos en el uso carcelario; porque si bien los
reclusos están sujetos a la restricción de sus derechos ― “a la
intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la
personalidad y libertad de expresión” ―, pueden exigir el pleno respeto de su
dignidad e integridad física y moral, al igual que el reconocimiento de su
personalidad jurídica y la preservación de sus garantías constitucionales.[13]
(…)
Ahora bien, al examinar el presupuesto legal que
permite adelantar requisas en los penales, la Corte pudo concluir que la
práctica de hacer desnudar a internos y visitantes y obligarlos a adoptar
posturas indecorosas no tiene asidero en la Constitucional Política, ni en el
Régimen Penitenciario y Carcelario, por el contrario, encontró que al respecto
existe prohibición expresa.
(…)
“No queda duda, entonces, que las requisas visuales
o cacheos superficiales, sobre las personas recluidas en los centros
penitenciarios y quienes ingresan a los mismos, como también sobre los
elementos que unas y otras poseen o pretenden ingresar a los reclusorios están
permitidas, y pueden ser practicadas por el personal de guardia, atendiendo los
requerimientos de orden y seguridad del penal. No así las injerencias visuales
o por contacto sobre los cuerpos desnudos de internos y visitantes, como
tampoco las intervenciones, comprobaciones y registros corporales, en cuanto,
como medidas restrictivas de la intimidad corporal, de la libertad personal, de
la integridad física, moral y jurídica del afectado, su realización impone la
directa y razonable intervención judicial, atendiendo las pautas y lineamientos
constitucionales y legales sobre el punto, en aras de garantizar el respeto de
los derechos fundamentales que tales procedimientos comprometen.”
En otro contexto, y en relación con
la práctica de pruebas que sin implicar contacto corporal en todo caso incidían
en la intimidad de la víctima, en la sentencia T-453 de 2005[14] la
Corte consideró que en las condiciones del caso, era irrazonable y
desproporcionado que se ordenara una prueba relativa al comportamiento sexual o
social previo de una víctima de un delito sexual. Al respecto dijo lo
siguiente:
La evaluación de la limitación del derecho a la
intimidad en este contexto, ha de realizarse en cuatro pasos. En primer lugar,
se analizará el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en
segundo lugar, se examinará si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y
en tercer lugar, se estudiará la relación entre el medio y el fin, aplicando un
juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se
aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si
el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado.
(…)
Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima
de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica, se
violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las víctimas,
pues la investigación penal no se orienta a la búsqueda de la verdad y al logro
de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la
víctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito
sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación
para la violación. Cuando la investigación penal adquiere estas
características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal,
totalmente ajena a la realización de las finalidades del proceso penal, y por
lo tanto violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del debido
proceso.
De lo anterior se concluye, que las víctimas de
delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho
a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión
irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima, como ocurre, en
principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o
social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal
circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas
constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales tanto la Carta como el
legislador ordenan su exclusión.[15]
A la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal que desarrolla el
sistema acusatorio introducido por el Acto Legislativo 02 de 2003, la
ponderación en materia probatoria, mediante la aplicación de juicios de
razonabilidad y de proporcionalidad, es particularmente pertinente dado que en
dicho Acto se distingue entre tres grandes clases de medidas encaminadas al
recaudo de elementos materiales probatorios: (i) las que siempre requieren
autorización judicial previa (inciso 1 del numeral 3, artículo 250 CP);[16] (ii)
las que no requieren dicha autorización (numeral 2, artículo 250 CP);[17] y
(iii) las que pueden llegar a requerirla, según el grado de incidencia que
tengan sobre los derechos constitucionales, puesto que si la medida implica
afectación de derechos, la Carta exige autorización judicial previa (numeral 3,
artículo 250 CP).[18]
Esta ponderación busca lograr un equilibrio entre los derechos del procesado,
de un lado, y, los derechos de las víctimas, así como el interés público
imperioso en que se haga justicia, de otro lado. Ambos extremos se unen en el
fin común de que se administre justicia de manera imparcial, pronta y con el
respeto a las garantías constitucionales.
Pasa la Corte a reseñar brevemente la regulación que se ha dado a las
inspecciones y registros corporales y a la obtención de muestras íntimas en el
derecho internacional y el derecho comparado, con el fin de ilustrar la forma
como se ha aplicado este juicio de proporcionalidad para determinar la
constitucionalidad las medidas de intervención corporal reguladas por el
derecho procesal penal. Se subraya que esta alusión es meramente ilustrativa de
las variantes que ha tenido la aplicación del juicio de proporcionalidad en el
ámbito específico del tipo de medidas previsto en las normas acusadas.
4. Las inspecciones y registros
corporales en el derecho comparado y la aplicación del juicio de
proporcionalidad como método de ponderación
4.1. Uno de los temas que mayor
controversia genera en el derecho procesal penal es el de la práctica coactiva
de medidas de investigación sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de
terceros, que impliquen la exploración del cuerpo desnudo, de sus cavidades
naturales, o la obtención de muestras corporales tales como saliva, sangre, semen,
entre otras.
Estos mecanismos, que se denominan
genéricamente como “intervenciones corporales”,[19] “investigaciones
corporales”,[20] “registros
íntimos,”[21] o
“inspecciones personales,”[22] han
sido definidos por la doctrina como “medidas de investigación que se
realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento,
y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir
circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con
las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de
encontrar objetos escondidos en él.”[23] Dentro
de este conjunto de medidas también se ha incluido el registro externo del
cuerpo de la persona cuando se realiza con el fin de obtener evidencia física
relevante para la investigación penal de un hecho delictivo que se encuentra
oculta en la indumentaria del individuo.[24]
Estos procedimientos han sido
clasificados como diligencias de investigación posdelictuales, dirigidas a
hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de terceros
que tengan alguna relevancia para la investigación, con el fin de constatar o
esclarecer los hechos, lograr la identificación del autor y determinar las
circunstancias bajo las cuales éstos se produjeron. También se ha señalado su
función como medida protectora de los medios probatorios, cuando están
orientadas a la recuperación de elementos de prueba que se encuentren ocultos
en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es necesaria la
intervención de personal médico o científico, se les ha reconocido también una
dimensión pericial.
Dentro de este conjunto de medidas se
encuentra (i) el registro corporal, entendido de manera general como la
exploración de la superficie del cuerpo, o bajo la indumentaria de la persona
para buscar cosas sujetas al cuerpo mediante adhesivos; (ii) la inspección
corporal, que se emplea para examinar los orificios corporales naturales (boca,
ano, vagina, etc.) y el interior del cuerpo de la persona afectada, cuando el
objeto buscado ha sido deglutido u ocultado en el interior de tales orificios;
y (iii) la obtención de muestras íntimas, tales como semen, sangre, saliva,
cabellos, etc. En cuanto a la práctica misma de la medida existe una tendencia
a exigir la intervención de personal médico cuando se trate de la inspección
corporal o de la obtención de muestras corporales íntimas, e incluso a ordenar
que se realice en un lugar específico.[25]
Estas diligencias probatorias inciden
en un amplio espectro de derechos fundamentales. En primer lugar, dado que
suponen la exposición del cuerpo del individuo a procedimientos en los que se
utiliza el cuerpo mismo de la persona, la práctica de estas diligencias incide
en la dignidad humana. En segundo lugar, las intervenciones corporales afectan
el derecho a la intimidad porque –aún en el caso del registro personal que es
un procedimiento menos invasivo que la inspección corporal en la que se realiza
la exploración de orificios corporales ‑, implican en todo caso exposición o
tocamientos del cuerpo o de partes del cuerpo normalmente ocultas a la vista y
fuera del alcance de las personas. En tercer lugar, también pueden afectar el
derecho a la integridad física en el evento que la extracción de muestras
implique el uso de agujas o punciones de algún tipo, o que su práctica conlleve
la exploración de cavidades u orificios naturales mediante la introducción de
aparatos o instrumentos manejados por personal médico o científico, o inclusive
una intervención quirúrgica.[26] En
cuarto lugar, dado que se trata de medidas cuya práctica puede ser impuesta al
individuo, tal característica supone una limitación de la autonomía personal.
En quinto lugar, también se ha afirmado que las intervenciones corporales
inciden en el derecho a no autoincriminarse, en la medida en que a través de
ellas se pueden obtener medios probatorios que conduzcan a demostrar la
responsabilidad del individuo. En sexto lugar, se afirma que también inciden en
la libertad de movimiento del individuo afectado, pues para su práctica se hace
necesario limitar temporalmente la posibilidad de circular libremente, o
trasladarlo al sitio donde se encuentra el personal médico o científico. Y,
finalmente, dependiendo de los hechos, puede ser pertinente analizar la
prohibición de la tortura, así como la prohibición de tratos crueles, inhumanos
o degradantes, puesto que la forma, condiciones y frecuencia con las cuales se
practiquen las inspecciones corporales o la toma de muestras íntimas puede
significar un grado de sufrimiento físico o moral constitucionalmente
inadmisible.
Dado el amplio espectro de derechos
afectados por las intervenciones corporales, así como la intensidad que puede adquirir
esa afectación en la práctica, tanto en el derecho internacional de los
derechos humanos como en el derecho comparado, se ha rodeado a estas medidas de
exigencias formales y materiales orientadas a impedir una incidencia excesiva,
de los derechos fundamentales en juego. Por ello se ha entendido que la
constitucionalidad de tales medidas depende del respeto del principio de
proporcionalidad – esto es, que no tengan una incidencia desproporcionada en
los derechos –, así como del principio de legalidad,[27] apreciados
en el contexto de una sociedad democrática.[28]
Adicionalmente, se ha considerado que
la aplicación del principio de proporcionalidad exige el cumplimiento de dos
tipos de requisitos. En primer lugar, en cuanto a los requisitos formales, se
ha exigido una decisión judicial para ordenar o autorizar su práctica durante
la investigación, cuando no se cuente con el consentimiento del inspeccionado
físicamente[29] y
que tal decisión sea motivada,[30] a
fin de evitar la arbitrariedad y asegurar la posibilidad de controles
posteriores tanto a la decisión, como a su aplicación. Algunos países
establecen excepciones a esta reserva judicial, como, por ejemplo, cuando el
sujeto sobre el cual recaen las medidas de manera previa, consciente, libre y
específica otorga su consentimiento para la práctica de las mismas,[31] cuando
se trate de la obtención de muestras no íntimas de las personas,[32] cuando
su práctica sea urgente o exista riesgo para el éxito de la investigación
derivado de la demora.[33]
En segundo lugar, en cuanto a los
requisitos sustanciales, se exige que la medida, en las circunstancias del caso
concreto, sea proporcionada, lo cual implica que, en este contexto, cobren
especial trascendencia los principios deidoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto.
De conformidad con el principio
de idoneidad, debe existir una relación de causalidad entre el medio
empleado y el fin buscado de tal forma que éste sea apto para conseguir el fin
que se pretende alcanzar, esto es, que la naturaleza de la medida sea en sí
misma adecuada para alcanzar el fin. Ahora bien, como ese fin ha de ser
específico y concreto dentro de la investigación, es indispensable que se
precise el ámbito subjetivo y material de aplicación de la medida, prohibiendo
de esta forma su aplicación generalizada, aleatoria o indiscriminada.[34]
Según el principio de
necesidad, la medida ordenada debe corresponder a la alternativa menos gravosa
para el logro del fin buscado dentro del abanico de opciones con un nivel de
efectividad probable semejante. Este principio hace necesario que se examine
(i) la gravedad de la conducta delictiva investigada; (ii) la existencia de
motivos razonables, atinentes a las características de la conducta delictiva
investigada, que justifiquen la práctica de la intervención corporal ya sea que
se trate de intervenciones que se deban realizar al imputado, la víctima, o
terceros relacionados con la investigación;[35] y
(iii) la evaluación previa de otras medidas de intervención para determinar si
la alternativa escogida es la que, con una eficacia probable semejante,
resultaba menos gravosa. También se puede llegar a exigir (iv) que se intente
previamente conseguir la evidencia por otros medios y que estas vías
alternativas hayan sido infructuosas.[36]
Una vez examinada la idoneidad y la
necesidad de la medida, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se
aplica para determinar si la afectación de los intereses individuales en juego,
resulta proporcionada a la relevancia del bien jurídico que se busca
salvaguardar con la medida de intervención corporal ordenada y para ello se
deben identificar los valores e intereses en colisión, definir la dimensión de
su afectación y de su importancia, y ponderarlos para determinar si esa
relación resulta desproporcionada.[37] Es
por ello que, en algunos países, este tipo de medidas solo es permitido cuando
se trata de delitos graves.[38] Además,
en la práctica misma de la intervención corporal, también están excluidos los
excesos.
4.2. En el caso de las víctimas de
delitos sexuales, de delitos contra la integridad física o de otros delitos en
los cuales sea necesario el reconocimiento físico o la extracción de muestras
corporales de las víctimas, procede hacer algunas precisiones especiales.
En cuanto al tratamiento de las
víctimas dentro del proceso penal, varios instrumentos internacionales muestran
una tendencia a la adopción de medidas para evitar una segunda victimización y
a crear programas y mecanismos de apoyo y orientación a las víctimas del
delito. Sin embargo, esa tendencia no cobija la posibilidad de impedir de
manera absoluta y en cualquier caso, sin importar la gravedad del delito
investigado, la práctica de pruebas ante la oposición de la víctima. Sin
embargo, a fin de que se proteja a las víctimas en su dignidad e integridad, se
han adoptado, además de requisitos y prohibiciones, recomendaciones y pautas
para que, sin dejar de lado el cumplimiento del deber de persecución del
Estado, en la práctica de elementos materiales probatorios y recolección de
información relevante para el caso se evite causarle nuevos traumas a las
víctimas, y las molestias de la investigación respecto de ellas se reduzcan al
mínimo posible.
Por ejemplo, en el sistema de
Naciones Unidas, la Asamblea General adoptó, el 29 de noviembre de 1985, la “Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder,” según la cual las víctimas deberán ser tratadas “con
compasión y respeto por su dignidad,” (…) “tendrán derecho al
acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que
hayan sufrido” y para ello es necesario que se permita “que las
opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en
etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses,
sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia
penal correspondiente.”[39]
Igualmente, en el artículo 4 de la “Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,” se establecen varios
compromisos para que los Estados garanticen a la mujer víctima de violencia, su
derecho a ser tratada con consideración y respeto por su dignidad, la
obligación de adoptar medidas que eviten una segunda victimización, pero
también a proceder con la debida diligencia a prevenir, investigar y castigar
los actos de violencia contra la mujer.[40]
Por su parte, la Comisión sobre la
Prevención de Delitos sobre la Justicia Penal de la ONU, en el Octavo Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, hizo
recomendaciones a los fiscales, a fin que pudieran cumplir con sus funciones
con respeto por la dignidad humana de todos los intervinientes en el proceso, y
con la debida consideración por las víctimas del delito.[41] Esta
misma Comisión, en su sexta sesión en Viena del 28 de abril al 9 de mayo de
1997, concluyó en su informe titulado “Uso y Aplicación de los Estándares de
las Naciones Unidas respecto a la Prevención de Delitos y la Justicia Penal”
que uno de los principales elementos para el desarrollo de programas de
atención a las víctimas era la prestación de asistencia a las víctimas del
delito “teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de la
victimización, la promoción y asesoramiento y las actividades de intervención y
respuesta en situaciones de crisis, la participación en el sistema de justicia,
y la indemnización y el resarcimiento de las víctimas.”[42]
En el Informe final del Relator
Especial para la Comisión de Derechos Humanos, Sr. M. Cherif Bassiouni,
presentado en virtud de la resolución 1999/33 en el 56º período de sesiones, se
recogen los “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las
Víctimas de Violaciones de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”,(E/CN.4/2000/62,
18 de enero de 2000), según los cuales las víctimas deberán ser tratadas
(…) “con compasión y respeto por su dignidad y sus derechos humanos.” En
consonancia con ese deber, los Estados deberán adoptar “medidas apropiadas
para garantizar su seguridad e intimidad, así como la de sus familias. El
Estado debería velar por que, en la medida de lo posible, el derecho interno
previera para las víctimas de violencias o traumas una consideración y
atención especiales, a fin de evitar que los procedimientos jurídicos y
administrativos destinados a lograr justicia y reparación den lugar a un nuevo
trauma.” Igualmente, a fin de garantizar el derecho a acceder a la
justicia, prevé el deber de “adoptar, durante los procedimientos judiciales,
administrativos o de otra índole que afecten a los intereses de las víctimas, medidas
para reducir al mínimo las molestias a las víctimas, proteger su intimidad
según proceda, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de
los testigos, contra todo acto de intimidación o represalia.”[43]
En el contexto europeo, también se han tomado previsiones para proteger
a las víctimas y garantizar la sanción de los responsables. Así, el Consejo de Europa
adoptó en 1985 una serie de recomendaciones sobre la posición de la víctima en
el proceso penal y señaló la necesidad de tratarla con consideración y
compasión, de reducir al mínimo posible las molestias que puede causarle el
proceso penal, y a respetar la situación personal de la víctima en la práctica
de pruebas e interrogatorios.[44]
Varios instrumentos internacionales
de los que Colombia hace parte también establecen compromisos para proteger a
las víctimas del delito, especialmente cuando se trata de delitos sexuales o
que afecten gravemente la integridad física de las personas. Así, en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional[45] se
consagran como derechos de las víctimas ser tratadas con dignidad, así como a
que se proteja su seguridad e intimidad.[46] Igualmente,
las Reglas de Procedimiento y Prueba, contienen varias disposiciones relativas
a la protección y tratamiento especial que deben recibir las víctimas de
crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, que tienen en cuenta
su dignidad y el respeto de sus derechos, pero que a la vez aseguran el
cumplimiento de la función de persecución criminal de la Corte Penal
Internacional. Así, por ejemplo, la Regla 16 establece que el Secretario
debe “1. (…) d) Adoptar medidas que tengan en cuanta las cuestiones de
género a fin de facilitar la participación de las víctimas de actos de
violencia sexual en todas las fases del procedimiento. 2. (…) b) Asegurarse de
que tengan conocimiento oportuno, con sujeción a las disposiciones relativas a
la confidencialidad, de las decisiones de la Corte que puedan afectar a sus
intereses.” La Regla 17, establece que la Dependencia de
Víctimas y Testigos tiene dentro de sus funciones adoptar “medidas adecuadas
para su protección y seguridad y formulará planes a largo y corto plazo para
proteger a las víctimas que comparezcan ante la Corte.” La Regla 87, sobre
la adopción de medidas de protección a favor de testigos y víctimas que puedan
estar en peligro por sus declaraciones y con el fin de proteger a las víctimas
de intromisiones innecesarias a su intimidad, consagra el deber de adoptar
medidas para la divulgación de información relativa a la víctima. Y finalmente,
la Regla 88, que establece medidas especiales de protección para las víctimas,
en particular en casos de agresiones sexuales, a fin de reducir al mínimo
posible las molestias que pueda ocasionarle los procedimientos.
Por su parte, la “Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer”,[47] estableció
como deberes de los Estados, “tomar todas las medidas apropiadas, (…) para
modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia
o la tolerancia de la violencia contra la mujer” y a “establecer
procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno
y el acceso efectivo a tales procedimientos.”[48]
En la Corte Europea de Derechos Humanos también se han adoptado algunas sentencias
relativas a la protección de la intimidad y dignidad de las víctimas de delitos
sexuales, para excluir intromisiones innecesarias a su intimidad, pero
garantizando, a la vez, el acceso efectivo a la justicia. En general, no se
considera que la práctica de exámenes físicos a las víctimas, siempre que se
adelanten con respeto por su dignidad y su salud, sean contrarias a los
derechos humanos. Así, en el caso Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido,[49] la
Corte Europea consideró que las autoridades competentes podían ordenar exámenes
médicos para investigar actos sadomasoquistas prohibidos en el Reino Unido
porque podían generar riesgos para la salud tanto de los practicantes como de
la sociedad. En el caso Aydin v. Turquía,[50] la
Corte Europea consideró que se habían violado los artículos 3 y 13 de
la Convención (prohibición de tortura y acceso a un recurso judicial efectivo),
porque la investigación de un caso de violación sólo se cumplió formalmente y
no estuvo dirigida a corroborar la ocurrencia del hecho, sino a desvirtuar la
credibilidad de la víctima, sometiéndola en el período de un mes, a tres
exámenes ginecológicos, practicados por médicos sin experiencia en casos de
violación, para determinar si la mujer era virgen y si había pruebas de heridas
físicas. Y en el caso Baegen v. Países Bajos,[51] la
Corte Europea encontró que la protección del anonimato de la víctima no violaba
los derechos del inculpado a la defensa y al debido proceso.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha
protegido la intimidad de la víctima y ha considerado la violación como una
forma de tortura, frente a la cual el Estado debe tener las mayores
consideraciones al investigar los hechos. Así, en el caso No. 12.350 contra
Bolivia, la Comisión aceptó que la víctima empleara un nombre
ficticio, teniendo en cuenta el impacto negativo que la divulgación de su
identidad tendría en las circunstancias del caso para su intimidad y seguridad,
así como para protegerla de las consecuencias negativas de la investigación.[52] En
el caso No. 11.565, la Comisión también reconoció la violación como una
forma de tortura y cuestionó la necesidad del segundo examen ginecológico
ordenado por el juez militar para determinar la violación de las víctimas,
teniendo en cuenta que el primer examen ginecológico no ofrecía ninguna duda
sobre la ocurrencia de los hechos y había sido realizado siguiendo todas las
recomendaciones de Naciones Unidas para este tipo de investigaciones.[53]
Con base en los anteriores elementos
de juicio, a partir de la Constitución colombiana y de la jurisprudencia
constitucional, pasa la Corte a examinar la constitucionalidad de las normas
cuestionadas en el presente proceso. Con este fin, y tal como se propuso en la
sección 2 de esta sentencia, examinará primero el sentido y alcance de cada una
de las normas demandadas, a fin de establecer sus elementos característicos y
los requisitos previstos por el legislador para su aplicación; y en segundo
lugar, determinará su constitucionalidad analizando si respetan el principio de
proporcionalidad.
5. Examen de constitucionalidad de las
normas acusadas
5.1. La necesidad de autorización judicial
previa
En la demanda se acusan los artículos
247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004 por no prever de manera expresa la
autorización judicial previa, aun cuando algunos de los intervinientes estiman
que el Código exige que en estos casos se aplique el principio de reserva
judicial. Pasa la Corte a examinar este asunto.
De conformidad con el numeral 3 del
artículo 250[54] de
la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos materiales
probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello.” Esta disposición establece el
principio general para el aseguramiento de los elementos materiales
probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la
práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de
autorización judicial.
Según esta disposición constitucional
es la “afectación de derechos fundamentales” la que obliga al Fiscal a
solicitar de manera expresa y específica la autorización judicial previa. El
empleo del término “afectación” supone, según su grado, una “limitación”
o “restricción” al ejercicio o goce de un derecho fundamental. Dicha
limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de
reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio
de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o
desproporcionada.
Para efectos de claridad, la Corte
estima pertinente resumir de manera anticipada las conclusiones comunes del análisis
constitucional de los artículos demandados, sin perjuicio de las variantes
relevantes que luego se resaltarán al juzgar cada artículo de manera separada.
(i) En primer lugar, la Corte considera que las medidas previstas en las normas
acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio
de la dignidad humana (artículo 1, CP), por lo tanto, siempre es necesario que
se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la
práctica de estas medidas, tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3 de la
Constitución. (ii) En segundo lugar, el juez de control de garantías al cual el
fiscal le solicite la autorización de la medida debe analizar no sólo su
legalidad y procedencia, entro otros, sino ponderar si la medida solicitada
reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso
concreto. El juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud.
Esta determinación puede obedecer, principalmente, a dos tipos de razones: (a)
las que tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto, y
(b) las que resultan de analizar si en las condiciones particulares
de cada caso la medida solicitada reúne tres requisitos: ser adecuada para
alcanzar los fines de la investigación (idoneidad); no existir un medio
alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia
semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito investigado y
las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de
afectación de los derechos de la persona a la cual se le realizaría la
intervención corporal y las circunstancias específicas en que se encuentra, de
otro lado, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad).
Este análisis lo debe efectuar el juez de control de garantías al aplicar la
norma en cada caso concreto.
Teniendo en cuenta estos principios,
el juez de control de garantías negará la medida solicitada cuando ésta no sea
idónea para alcanzar los fines específicos de la investigación, cuando pueda
acudirse a medios alternativos menos limitativos de los derechos y de eficacia
semejante, o cuando su aplicación en el caso resulte desproporcionada. Lo
anterior no impide que el juez, en una etapa posterior de la investigación y
según haya sido su evolución, estime que la medida sí es necesaria, ni que el
juez después de considerar las condiciones en que sería aplicada la medida
concluya que no sería desproporcionada.
A continuación se expone la
sustentación de estas conclusiones.
La Corte aprecia que por su
naturaleza y por la forma en que usualmente son aplicadas, estas medidas
siempre implican la afectación de derechos fundamentales. Aun cuando es posible
que con el avance de la ciencia, se desarrollen procedimientos, métodos y circunstancias
que reduzcan su incidencia en los derechos fundamentales, la inspección
corporal, el registro corporal, la toma de muestras íntimas y el reconocimiento
y examen físico de las víctimas representan, dependiendo de las circunstancias
en que deban ser practicadas, una afectación media o alta en el ejercicio y
goce de derechos fundamentales.
En el caso de las medidas corporales
bajo estudio, éstas implican la afectación o restricción de los derechos (i) a
la intimidad, por cuanto su práctica envuelve que ciertas partes del cuerpo
culturalmente ocultas a los ojos de los demás, puedan ser objeto de
observación, tocamientos o exploración; (ii) a la dignidad, porque esa
exposición puede resultar humillante o degradante; (iii) a la integridad
física, porque en algunos casos tales medidas pueden conllevar el empleo de
agujas, instrumental médico o procedimientos médicos que pueden afectar la
integridad corporal o la salud del individuo; (iv) a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, porque en ciertos eventos se somete a las
personas a procedimientos que pueden causar dolor o ser en sí mismos
degradantes; (v) a la autonomía, porque las normas autorizan que dichos
procedimientos puedan ser adelantados aún contra la voluntad de las personas.
También podrían implicar una afectación del derecho; (vi) a no
autoincriminarse, si el elemento material probatorio buscado pasa por exigir
que el imputado revele una evidencia que es decisiva para determinar su
responsabilidad; y (vii) a la libertad de conciencia, si la práctica de la
medida es contraria a las creencias religiosas o filosóficas del imputado.
La afectación de los mencionados
derechos puede ser media o alta, dependiendo del tipo de intervención corporal,
de las condiciones en que ésta se realice, de los intereses específicos en
juego y del impacto concreto que tal medida tenga en el ejercicio y goce de los
derechos fundamentales del individuo. Por ello, siempre será necesario
dar cumplimiento al principio de reserva judicial, para que sea el juez quien
examine la pertinencia, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida
limitativa y decida si autoriza su práctica.
Ahora bien, constata la Corte que el
artículo 246 de la Ley 906 de 2004, no cuestionado en el presente proceso, establece
la regla general que orienta la práctica de las inspecciones corporales, de los
registros personales, de la obtención de muestras que involucren al imputado y
del procedimiento de reconocimiento y examen físico de las víctimas de delitos
contra la libertad sexual, la integridad corporal o de cualquier otro delito en
donde resulte necesaria la práctica de este tipo de procedimientos. Dice esta
disposición:
Artículo 246. Regla general. Las actividades que
adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la
investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que
impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se
podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de
garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá
requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten
circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el
fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.
Sin que la referencia a esta norma
implique un juicio sobre su constitucionalidad, para efectos del presente
proceso cabe señalar que todas las medidas previstas en los artículos 247, 248,
249 y 250 de la Ley 906 de 2004, bajo estudio, envuelven en sí mismas, tal como
se indicó previamente, la afectación de derechos fundamentales y, por ello,
requieren de autorización judicial previa. Esta reserva judicial exige (i) la
solicitud expresa del fiscal, o excepcionalmente de la policía judicial en
circunstancias de “extrema urgencia” y, por supuesto, (ii) la decisión
judicial previa, proferida por el juez de control de garantías, para que las
medidas puedan ser practicadas.
No obstante, las normas acusadas por
la demandante presentan un trato distinto del papel del juez, que podría llevar
a una interpretación consistente en que por regla general las medidas previstas
en tales normas no requiere de autorización judicial previa, lo cual sería
incompatible con la Constitución. Así, en el artículo 247 sobre inspección
corporal, se emplea la expresión “el Fiscal General o el fiscal (…) podrá
ordenar”. Además, no se menciona el papel del juez, y de su redacción
parece inferirse que la decisión sobre la realización de esta medida está
totalmente en manos del Fiscal. Igualmente, en el artículo 248, sobre registro
personal, se emplea la expresión “el Fiscal General o su delegado (…) podrá
ordenar”, no se hace referencia al juez, y su redacción también parecería
indicar que la decisión sobre la realización del registro es exclusiva del
Fiscal.
En cambio en el artículo 249, sobre
obtención de muestras, sí se alude expresamente al juez. Sin embargo, al
emplear la expresión “el fiscal (…) en el evento de no existir consentimiento
del afectado (…) podrá ordenar”, no es claro si la intervención del juez de
control de garantías es previa, o si sólo está ordenada cuando la persona no
presta su consentimiento al procedimiento de toma de la muestra. Algo similar
ocurre con el artículo 250, que regula el procedimiento en caso de lesionados o
víctimas de agresiones sexuales, en donde la expresión “de perseverar la
negativa se acudirá al juez de control de garantías” parece circunscribir
la intervención del juez para al evento en que haya perseverancia en la
negativa a que se practique el procedimiento mencionado.
Por lo anterior, en aras de la
claridad ante las diversas interpretaciones mencionadas para garantizar el respeto
del principio de reserva judicial, regulado por el artículo 250 de la Carta, en
este ámbito probatorio de manera específica es preciso hacer un
condicionamiento a los artículos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido que todas las medidas en ellos previstas requieren para su
realización de autorización judicial previa. Algo semejante se dirá en lo que
respecta al artículo 250, pero atendiendo a las especificidades de las
hipótesis en él previstas, con miras a evitar una segunda victimización y,
además, proteger derechos de enorme trascendencia.
En virtud del principio de reserva
judicial de las medidas que implican afectación de derechos, en cada caso
concreto, el juez de control de garantías deberá hacer un juicio de
proporcionalidad de la medida cuya autorización se le solicita. Para ello
deberá determinar si la finalidad concreta que lleva al Fiscal o a la policía
judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, a
solicitar autorización para realizar la medida de intervención corporal es
legítima e imperiosa. Igualmente, habrá de examinar si la medida específica, en
las condiciones particulares del caso, es o no pertinente, y de serlo, si la
medida solicitada es idónea para alcanzar dicho fin; si además de idónea, es
necesaria porque no existe otro medio alternativo menos restrictivo de los
derechos con eficacia semejante para obtener los elementos materiales
probatorios y evidencias materiales dentro del programa de investigación; y si
al ponderar los derechos y las finalidades buscadas la medida en concreto no
resulta desproporcionada, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los
delitos investigados, el grado de afectación de los derechos que supone la
medida en concreto, y los intereses y objetivos específicos buscados con la
medida dentro del programa de investigación.
Pasa la Corte a examinar cada una de
las disposiciones demandadas, partiendo del supuesto de que siempre implican
afectación de derechos por lo que su práctica ha de ser autorizada previamente
por el juez de control de garantías, atendiendo a las especificidades de cada
medida, pero respetándose en el caso del artículo 250 la voluntad de las
víctimas, como se indicará posteriormente.
Con el fin de realizar el análisis
del contenido y alcance de las disposiciones demandadas, la Corte precisará en
cada caso (i) en qué consiste la medida; (ii) el grado de afectación que puede
implicar; (iii) los requisitos formales exigidos para su práctica; (iv) los
requisitos materiales que justifican la solicitud y su autorización; y (v) las
garantías y condiciones especiales definidas para su práctica. Luego, aplicará
un juicio de proporcionalidad para analizar los demás cargos planteados en la
demanda.
5.2. La inspección
corporal prevista en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004
5.2.1. El contenido y alcance del artículo
247 de la Ley 906 de 2004
El artículo 247 bajo estudio, regula
la figura de la inspección corporal en los siguientes términos:
Artículo 247. Inspección corporal. Cuando el Fiscal
General, o el fiscal tengan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos en este código, para creer que, en el cuerpo del
imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios
para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona.
En esta diligencia deberá estar presente el defensor y se observará toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana.
De lo anterior se observa que son elementos
distintivos de esta figura los siguientes:
1. El texto de la
norma no específica qué es la inspección corporal. Para determinar en qué
consiste esta medida, hay que acudir, para empezar, al lenguaje empleado por el
legislador en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, para determinar sobre qué
recae la medida y qué es lo que se busca con ella, y contrastarlo con el
empleado en el artículo 248 del Código. Mientras que en el artículo 247 se
emplea la palabra “inspección”, el artículo 248 utiliza el término “registro.”
El artículo 247 señala que tal medida tiene por objeto el “cuerpo”,
mientras que en el artículo 248 se habla de “persona”. El artículo 247
expresamente establece que se trata del cuerpo del “imputado”, mientras
que el artículo 248 comprende de manera amplia a “alguna persona relacionada
con la investigación que adelanta”, incluido el imputado. Ambas medidas
tienen como fin buscar “elementos materiales probatorios y evidencia física”,
pero tales elementos deben ser “necesarios para la investigación” en el
caso del artículo 247, mientras que no hay tal exigencia en el artículo 248.
Este contraste indica, especialmente cuando ambas recaen en el imputado, que se
trata de medidas distintas, y que existe entre ellas diferencias en la
intensidad de la medida misma y en las exigencias para su realización.
La expresión “en el cuerpo”, indica que la inspección corporal
envuelve una exploración del cuerpo del imputado, de sus orificios corporales
naturales, de su interior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento:
se trata de una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico
del cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel.
Varios elementos permiten tal inferencia. En primer lugar, el empleo de
la preposición “en”, que a veces se la emplea como sinónimo de la
preposición “sobre”, pero también suele significar “dentro de.”
En segundo lugar, dado que las intervenciones corporales previstas en
los artículos 247 ‑que regula la inspección corporal ‑ y 248 –que se refiere al
registro personal ‑ de la Ley 906 de 2004, pueden recaer sobre el imputado, los
términos empleados por el legislador en estas dos normas, indican que se trata
de figuras distintas, que tiene objetos de exploración distintos y suponen un
grado de intrusión distinto, siendo el registro la figura menos invasiva de las
dos.
En tercer lugar, según la doctrina y el derecho comparado, el registro
corporal supone una revisión de la superficie del cuerpo, mientras que la inspección
corporal conlleva, por lo general, entre otros y según los fines de la
investigación y las necesidades de la misma, la revisión de los orificios
naturales.
Adicionalmente, dado que el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 se
refiere expresamente a la extracción de muestras corporales que involucran el
imputado, las cuales son elementos materiales probatorios a la luz de la
definición del artículo 275 de la Ley 906 de 2004, y además, también se
encuentran “en el cuerpo” del imputado, la inspección corporal que
describe el artículo 247 de la Ley 906 de 2004 se emplea para la recuperación
de elementos materiales probatorios o evidencia física que se encuentre en el
cuerpo del imputado, pero que no hace parte natural de éste. Así, cuando se
trate de la extracción de muestras como sangre, semen, saliva, etc., cuya
obtención implica en principio algún tipo de inspección corporal, el
procedimiento que debe seguirse es el previsto en el artículo 249 de la Ley 906
de 2004, y no el señalado en el artículo 247.
2. El artículo 247
bajo estudio emplea de la expresión “imputado”, lo cual excluye que esta
medida pueda ser practicada en el cuerpo de un tercero.
3. Dado que la figura
conlleva la exploración de los orificios corporales –entre los que se encuentran
el ano, la vagina, la boca, la uretra, los oídos, las fosas nasales ‑, así como
el interior del cuerpo a través de la introducción de instrumental médico,
sondas, etc., por lo general debe ser realizado por personal médico o
especializado en ciencias de la salud.
4. En cuanto al grado
de incidencia de la medida, la inspección corporal implica una afectación media
o alta del disfrute de los derechos del imputado, dependiendo, por ejemplo, del
grado de intrusión que conlleve la exploración de los orificios corporales y de
la profundidad misma de esa exploración. El grado de afectación variará,
atendiendo a los fines de la investigación en cada caso, entre otras cosas,
según el tipo de orificio explorado, la profundidad del examen, la necesidad de
emplear instrumental médico, etc. Así, en principio es muy invasiva la
inspección de los orificios anales, vaginales, o cualquier exploración relativa
a los órganos sexuales. Es menos invasiva la exploración de las cavidades
bucales, nasales o auriculares, salvo que conlleve el empleo de aparatos que
deban introducirse profundamente, como ocurre con una endoscopia. También es
altamente invasiva, la exploración bajo la superficie de la piel que deba
hacerse mediante un procedimiento quirúrgico.
5. En cuanto a los
requisitos materiales, la norma bajo estudio exige (i) que existan “motivos
razonablemente fundados”;[55] (ii)
que tales motivos surjan de medios cognoscitivos previstos en el Código de
Procedimiento Penal; (iii) que tales motivos lleven al “Fiscal o fiscal”
–esto es al Fiscal General de la Nación o a su delegado– a creer que el
elemento material probatorio o la evidencia física buscada se encuentra en el
cuerpo del imputado; y (iv) que tal elemento material probatorio o evidencia
física es necesario para la investigación. Por lo tanto, deben
existir elementos objetivos y racionales que permitan al juez de control de
garantías decidir sobre la autorización de la inspección corporal a solicitud
del fiscal, el cual también habrá de señalar, cuál es el material probatorio
buscado y explicar por qué cree que éste se encuentra en el cuerpo del
imputado. En este sentido, no cumplen con los requisitos materiales las
llamadas “pescas milagrosas”, ni la búsqueda de evidencia material
indeterminada. Igualmente, dado que esta medida tiene como finalidad la
búsqueda de elementos materiales probatorios y de evidencia física “necesarios”
para la investigación, no puede ser utilizada para buscar elementos inocuos o
que ya hayan sido obtenidos o puedan ser conseguidos por otros medios.
6. En cuanto al
consentimiento del imputado, la norma no establece de manera expresa que éste
sea una condición material para la solicitud o práctica de la medida. No
obstante, cuando el imputado se niega a la práctica de esta medida, no por ello
debe prevalecer su autonomía. El interés de persecución estatal y de protección
de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación no
pueden quedar sujetos a la voluntad del imputado. La falta de consentimiento, o
incluso la negativa del imputado a la realización de la inspección corporal
conduce a un examen aún más estricto por parte del juez de control de garantías,
para lo cual deberá tener en cuenta, entre otros factores, la finalidad
concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida, el grado de afectación
de los derechos que genera la inspección corporal, la gravedad del delito que
se investiga teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos
tutelados, la pena que podría imponerse en caso de demostrarse la
responsabilidad del imputado, el número de víctimas y las condiciones de
vulnerabilidad de las mismas, así como otras razones extraordinarias expresadas
por el imputado para justificar su negativa.
7. En cuanto a los
requisitos formales, la norma exige que la solicitud para la práctica de la
inspección corporal la haga el Fiscal General o su delegado. Esta solicitud, de
conformidad con lo dicho en la sección 5.1. de esta sentencia, se debe hacer
previamente ante el juez de control de garantías. La norma no específica que
deba hacerse por escrito o si puede hacerse oralmente. En todo caso, dadas las
exigencias materiales para la práctica de esta medida, al hacerse la solicitud
el Fiscal sí deberá señalar expresamente los “motivos razonablemente
fundados” que justifican su solicitud, los medios cognoscitivos a partir de
los cuales tiene elementos de juicio que le permiten creer que el elemento
buscado se encuentra en el cuerpo del imputado, así como las razones que
muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de esa medida, así
como la importancia del elemento probatorio buscado para la investigación.
8. De conformidad con lo
señalado en la sección 5.1. de esta sentencia, quien decide si autoriza o niega
la práctica de la inspección corporal es el juez de control de garantías, quien
examinará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para
autorizar su realización, y la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su práctica, de tal manera
que la medida se realice con la menor afectación posible de los derechos.
9. En cuanto a las
garantías, la disposición bajo estudio exige la presencia del defensor del
imputado, la cual debe garantizarse tanto para la solicitud de la inspección,
como durante su práctica. Es por ello que la norma establece que en la práctica
de la medida deberán observarse toda clase de consideraciones compatibles con
la dignidad humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre
otras cosas, lo siguiente: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a
la repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de
inspecciones que involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que
requieran el empleo de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del
imputado, ésta diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la
inspección corporal no implique el empleo de procedimientos que causen dolores
innecesarios, o que puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que
durante la práctica de la misma se observe el mayor decoro y respeto por la
persona del imputado; y (v) que la medida se realice en condiciones de
seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.
Teniendo en cuenta estas
características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta
violatoria de la Constitución.
5.2.2. La constitucionalidad de la
inspección corporal realizada bajo las condiciones previstas en el artículo 247
de la Ley 906 de 2004
5.2.2.1. Según la accionante, el
artículo 247 de la Ley 906 de 2004 vulnera un amplio espectro de derechos
fundamentales: (i) la dignidad humana (Art. 1, CP), porque su práctica
transforma al individuo en un objeto; (ii) la intimidad (Art.15, CP), porque se
exploran las cavidades corporales del imputado y el interior de su cuerpo;
(iii) la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art.12, CP),
porque la exploración de cavidades íntimas implica someter al individuo a una
afectación grave de su integridad física que es además denigrante de la
persona; (iv) la garantía de no autoincriminación (Art.33, CP), porque de la
inspección corporal pueden resultar pruebas derivadas de la propia persona que
obren en contra del imputado y una conclusión anticipada sobre su
responsabilidad; (v) la presunción de inocencia, (Art.29, CP), porque la
exigencia de motivos razonablemente fundados para proceder a su práctica,
supone una evaluación de la responsabilidad penal del imputado.
Por su parte, los intervinientes y la
Procuraduría General de la Nación consideran que la medida tal como ha sido
prevista en el artículo 247 es exequible porque los requisitos materiales y
formales para su práctica aseguran el debido respeto de los derechos a la
intimidad, a la integridad, a la dignidad y no implican un desconocimiento del
derecho a no autoincriminarse porque la inspección corporal tiene como
finalidad la obtención de un medio material probatorio o de evidencia física
que también puede obrar para demostrar que el imputado no es responsable.
Además, tampoco desconoce el principio de la presunción de inocencia, porque la
existencia de motivos razonables se refiere a la probabilidad de encontrar el
medio probatorio buscado, pero no a la supuesta responsabilidad del imputado.
5.2.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte
empleará el juicio de proporcionalidad y examinará (i) el fin perseguido por la
norma; (ii) el medio empleado, (iii) la relación entre ese medio y el fin que
se pretende alcanzar; y (iv) la ausencia de excesos en la limitación de los
derechos. Pero antes de proceder a este análisis, es necesario precisar primero
la intensidad que ese juicio debe tener en el caso de la norma bajo estudio.
Varios factores hay que considerar
para determinar la intensidad del juicio que se realizará. En primer lugar, la potestad
de configuración que tiene el legislador en materia penal, que en este caso se
funda en una atribución constitucional general en materia de procedimiento
penal. En segundo lugar, el hecho de que la inspección corporal prevista en el
artículo 247 de la Ley 906 de 2004, puede implicar la exposición de partes del
cuerpo normalmente ocultas a la vista de las personas, la revisión de las
cavidades genitales y anales, y otros orificios corporales naturales, así como
del interior del cuerpo. En tercer lugar, la incidencia que la medida tiene en
varios derechos fundamentales del imputado: el derecho a la intimidad, el
derecho a la integridad personal, la dignidad humana. En cuarto lugar, que tal
diligencia se puede realizar sin el consentimiento del imputado. Tales
características señalan una afectación media o alta de los derechos del
imputado y de su dignidad. Por lo tanto, corresponde a la Corte aplicar un
juicio de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines deben ser
imperiosos, los medios no sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar
dichos fines y que las medidas no conlleven una limitación desproporcionada de
los derechos del imputado, frente a los fines buscados. Este juicio lo hará la
Corte Constitucional en abstracto y, en cada caso concreto, corresponderá al
juez de control de garantías velar porque en la aplicación de esta medida se
respeten estos principios.
5.2.2.3. Esta norma, al igual que las
demás disposiciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004, Código de
Procedimiento Penal, están orientadas, entre otras cosas, a las finalidades de
“asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito”, a “asegurar la conservación de la prueba”, a “proteger
a la comunidad”, y en especial, “a las víctimas del delito” y
a garantizar que la investigación penal se realice con el pleno respeto del
debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo que establece
expresamente el artículo 250 Superior. Se trata, por lo tanto, de fines no sólo
legítimos y constitucionalmente importantes, sino además
imperiosos, puesto que propenden por la garantía de derechos y principios
esenciales del Estado, y por el aseguramiento de la convivencia pacífica. En
concreto, estos fines se traducen en el objetivo de identificar evidencias
materiales que se encuentran en el cuerpo del imputado dentro del programa de
investigación, evidencias sin las cuales el esclarecimiento de los hechos, la
protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y, en la mayoría de los
casos, la garantía de los derechos de las víctimas se verían seriamente
truncados.
5.2.2.4. En cuanto al medio escogido,
la inspección corporal del imputado, según el delito investigado y las
circunstancias del caso, puede llegar a ser un medio idóneo para obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física ocultos en el cuerpo del
imputado, cuando tales elementos se encuentran dentro de alguna de las
cavidades corporales, o bajo la piel del imputado.
La inspección corporal además puede
ser una medida necesaria para la investigación, cuando no existe otro medio a
través del cual se pueda recuperar la evidencia material buscada que resulte
menos gravoso para los derechos del imputado. Así, no resulta necesaria, por
ejemplo, cuando se solicita la inspección corporal para recuperar un elemento
probatorio inocuo para la investigación, dado que la norma expresamente exige
que se trate de “elementos materiales probatorios o evidencia física
necesarios para la investigación”. Tampoco resulta necesaria la inspección
corporal para buscar elementos materiales probatorios que pueden ser expulsados
naturalmente por el cuerpo del imputado, sin ninguna intervención médica y
baste esperar a que ello ocurra efectivamente. Sin embargo, si la espera pone
en riesgo la salud o la vida del imputado, o si el proceso fisiológico puede
llevar a destruir el medio material probatorio buscado, en ese evento, la
inspección corporal resulta necesaria. La medida también puede ser necesaria
cuando no exista una vía menos restrictiva de los derechos con eficacia
semejante para obtener un determinado elemento probatorio indispensable para el
éxito de la investigación.
5.2.2.5. En cuanto a la
proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés
en la persecución del delito, y en la protección de los derechos de las
víctimas, con el interés del individuo en no ser sometido a restricciones de
sus derechos. Cuando después de ponderar los intereses y derechos en colisión,
la medida resulta excesivamente gravosa para los derechos, el juez de control
de garantías decidirá no autorizarla en cada caso concreto. Sin embargo, en
abstracto, de la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
estricto, se concluye que la norma es compatible con la Constitución.
Aún cuando la inspección corporal
está orientada a la recuperación de elementos materiales probatorios que
aseguren estos fines imperiosos, tales fines planteados de manera abstracta no
aseguran que la autorización de la práctica de la inspección corporal para la
investigación de cualquier delito sea proporcionada. El examen, en cada caso
concreto, de esa proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por
un lado, entre otros factores, (i) la gravedad del delito ‑teniendo en cuenta
para ello, la pena prevista, (ii) el número de víctimas y su vulnerabilidad,
(iii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iv) el impacto que tendría
para los derechos de las víctimas y para el interés general en que se sancione
a los responsables de un delito, el hecho de que se negara la práctica de la
inspección corporal, y (iv) el valor probatorio de la evidencia material
buscada a la luz del programa de investigación; y, por el otro lado, (v) el
grado de incidencia de la inspección corporal en los derechos del individuo,
teniendo en cuenta, entre otros factores (a) el tipo de medida cuya
autorización se solicita, (b) la parte del cuerpo sobre la que recae, (c) el
tipo de exploración que tal medida implica (si requiere el empleo de
instrumental médico, si supone algún tipo de incisión en la piel, la necesidad
de emplear anestesia general, etc.), (d) la profundidad y duración de la
inspección, (e) los efectos y riesgos para la salud del individuo, (f) la
necesidad de cuidados especiales después de que se realice la inspección, etc.
De conformidad con lo anterior, a
mayor sea la incidencia de la medida en los derechos del individuo, mayor peso
deberán tener los factores que determinan el peso del bien jurídico tutelado y
de los derechos de las víctimas. De esta forma, no habría desproporción si
frente a la investigación de un delito grave, se solicita una inspección
corporal que implique una incidencia media de los derechos del individuo.
Tampoco habría desproporción si la incidencia alta de los derechos del individuo
se admite sólo para investigar los delitos más graves. Por el contrario, sería
desproporcionado si la práctica de una inspección corporal tiene una incidencia
alta en los derechos del individuo, pero el delito que se pretende investigar
no es grave.
En cuanto al grado de limitación del
derecho a la intimidad, la inspección corporal puede implicar una invasión
media o grave de este derecho, dependiendo del orificio corporal explorado, del
procedimiento requerido para la inspección y de la profundidad de dicha
exploración. La inspección corporal puede también implicar una invasión menor,
por ejemplo, cuando se trata de una exploración poco profunda y sin
instrumental médico de la cavidad bucal, o de las fosas nasales. Así, resulta
altamente invasiva de la intimidad del imputado, la exploración de sus
cavidades anales, genitales, o vaginales. Es por ello, que la práctica de
la medida que tenga una incidencia alta en el derecho a la intimidad, debería
estar reservada a la investigación de delitos que protejan bienes jurídicos de
especial relevancia y gravedad, como por ejemplo, para delitos contra la
libertad sexual. El bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas
tendrían mayor peso, por ejemplo, si se tratara de la investigación de
múltiples casos de abuso sexual supuestamente cometidos por el mismo imputado,
o si las víctimas son menores de edad. De lo anterior surge que la no
autorización de una inspección corporal podría llegar a ser desproporcionada
por protección deficiente de los derechos de las víctimas. Igualmente, la
afectación del derecho del imputado a su intimidad sería desproporcionada, si
al sopesar la gravedad del hecho delictivo, los intereses del Estado y de las
víctimas, así como el valor probatorio de la evidencia material buscada, la
carga impuesta al individuo resulta excesiva.
En relación con el grado de
limitación de la integridad corporal, la inspección corporal puede implicar una
afectación grave de este derecho, si para su práctica es necesaria una
intervención quirúrgica, el empleo de material o procedimientos médicos o de
anestesia que puedan poner en riesgo la salud o la vida del imputado, o si, con
posterioridad a su práctica, la recuperación de la salud del imputado exige
cuidados médicos especializados. A mayor incidencia de la medida en la
integridad física del imputado, mayor importancia deben tener los bienes
jurídicos tutelados y mayor impacto negativo deberá derivarse de la no
realización de la inspección corporal para la protección efectiva de los
derechos de las víctimas.
En cuanto a la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, la inspección corporal tiene una alta
incidencia en este derecho si su práctica implica causar dolores al imputado y si
no se toman las previsiones necesarias para reducir al mínimo posible el nivel
invasivo de la medida. A mayor sea la incidencia de la inspección corporal
sobre este derecho, mayor peso deberá tener el bien jurídico tutelado y los
derechos de las víctimas.
Es por ello que este mecanismo de
intervención en el cuerpo del imputado debe efectuarse respetando los
principios que las rigen, a la luz de los tratados internacionales que
conforman el bloque de constitucionalidad, según los cuales la intervención corporal
debe hacerse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad
para el imputado. Estos parámetros obligan a las personas responsables de
practicar la intervención corporal.
En cuanto al grado de limitación de
la autonomía, la inspección corporal no implica una afectación cuando el
implicado da su consentimiento para la práctica del procedimiento de inspección
corporal, pero cuando se realiza sin el consentimiento del implicado, tal
afectación es grave. Si la medida se realiza contra la voluntad del imputado,
los intereses del Estado ‑entre los cuales se encuentra el de asegurar el
cumplimiento del deber de colaboración con la justicia‑ y de las víctimas,
deberán pesar más que su derecho a no ser forzado a someterse a la inspección
corporal. Así, entre mayor sea la importancia de los bienes jurídicos tutelados
penalmente y mayor el grado de desprotección en que quedarían las víctimas o la
sociedad en general si se niega la práctica de la inspección corporal, la
oposición del individuo disminuye su peso.
Puede suceder que después de que el
juez de garantías ha autorizado la práctica de una inspección corporal, el
imputado se niegue a permitir dicha inspección. En este evento es preciso
distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual la negativa del
imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta
por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese
practicada. En este caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia
aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados
anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación
es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no
fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la autorización. Ello
puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad
a la autorización judicial que puedan conducir a que de practicarse la
intervención corporal se derive una afectación grave de los derechos del
imputado. En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de
garantías que autorizó la medida para que éste defina las condiciones bajo las
cuales la inspección corporal se podrá practicar, o la niegue.
En todo caso, la obtención del
consentimiento del imputado ‑libre de cualquier tipo de coerción e informándole
sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para
la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida ‑
siempre debe ser la primera alternativa para la práctica de la inspección
corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el imputado persista en
oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de
control de garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones
bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que
en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida sobre
este derecho.
En cuanto a la afectación del derecho
a no autoincriminarse y de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional
comparte los criterios de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido
de señalar que la inspección corporal no implica ni en su diseño ni en su
aplicación un desconocimiento del derecho a no autoincriminarse, como quiera
que los elementos materiales probatorios y la evidencia física buscados pueden
obrar tanto para establecer la responsabilidad del imputado como para
exonerarlo. Adicionalmente, dado que la inspección corporal está orientada a
buscar en el cuerpo del imputado, elementos materiales probatorios y evidencia
física cuya existencia misma no depende de la voluntad del imputado, la
recuperación de tales elementos no constituye una afectación desproporcionada
del derecho del imputado a no declarar contra sí mismo.
La inspección corporal tampoco
desconoce el principio de presunción de inocencia. Para la demandante el hecho
de que se busquen elementos probatorios que se cree se encuentran en el cuerpo
del imputado, con base en motivos razonablemente fundados, desconoce este
principio. Sin embargo, observa la Corte que la existencia de “motivos
razonablemente fundados”, no se refiere a la responsabilidad del imputado,
sino a los criterios objetivos con base en los cuales existiría fundamento para
creer que en el cuerpo del imputado se encuentra algún elemento material
probatorio necesario para la investigación. Tales motivos no pueden ser
subjetivos del fiscal. Al contrario, la norma acusada exige que el fiscal
exponga las razones por las cuales le solicita al juez de control de garantías
que autorice la medida en el caso concreto, esto a partir de hechos objetivos y
de los demás medios cognoscitivos disponibles. Compete al juez de control de
garantías determinar si tales razones constituyen fundamento suficiente para
autorizar la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Lo anterior no implica pronunciarse sobre
aspectos relativos a la responsabilidad del imputado, puesto que la apreciación
de dicha responsabilidad escapa a la órbita de competencia del juez de control
de garantías, ya que es otro juez, el juez de conocimiento, el que en una etapa
posterior del proceso decidirá al respecto con plena independencia e
imparcialidad. Además, los resultados de la inspección corporal no constituyen
prueba en contra del imputado mientras no sean presentados y sometidos a contradicción
en la etapa del juicio. Igualmente, cuando la inspección corporal haya sido
practicada sin que se reúnan las condiciones legales y constitucionales, se
aplicará la regla de exclusión.
5.2.2.6. De conformidad con lo
anterior, concluye la Corte que en el curso de las investigaciones penales
puede ser pertinente en el caso concreto, idóneo, necesario y proporcionado que
a quien ya ha adquirido la condición de imputado se le practique una inspección
corporal para obtener elementos materiales probatorios y evidencias
indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigación. Por lo
tanto, el artículo 247 bajo estudio, será declarado exequible en el entendido
de que:
a) la inspección corporal requiere autorización previa del juez de
control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la
policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia,
para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si
también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares
del caso;
b) cuando el imputado invoque
circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir la
autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se
deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que
éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar, o la
niegue.
c) la inspección corporal siempre se
realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para
el imputado, en los términos del apartado 5.2.2.5., de esta sentencia.
Corresponderá a los jueces de control
de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de la
inspección corporal se respeten los principios de pertinencia de la medida en el
caso concreto, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
5.3. El registro personal previsto en el
artículo 248 de la Ley 906 de 2004
5.3.1. El contenido y alcance del artículo
248 de la Ley 906 de 2004
El artículo 248 de la Ley 906 de 2004
regula la figura del registro corporal en los siguientes términos:
Artículo 248. Registro Personal. Sin perjuicio de
los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento
de su deber constitucional, y salvo que se trate de registro incidental a la
captura, realizado con ocasión de ella, el Fiscal General o su delegado que
tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con medios cognoscitivos
previstos en este código, para inferir que alguna persona relacionada con la
investigación que adelanta, está en posesión de elementos materiales
probatorios y evidencia física, podrá ordenar el registro de esa persona.
Para practicar este registro se designará a persona
del mismo sexo de la que habrá de registrarse, y se guardarán con ella toda
clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. Si se tratare del
imputado deberá estar asistido por su defensor.
De lo anterior se observa que son
elementos distintivos de esta figura los siguientes:
1. En cuanto a la definición
de lo que es el registro personal, la norma bajo estudio no precisa
expresamente en qué consiste esta figura. No obstante, tal como se señaló en la
sección 5.2.1. el texto del artículo 248 permite inferir que se trata de una
medida que implica un menor grado de incidencia que la inspección corporal, por
el empleo de las expresiones “registro”, y “persona.”
El término “registrar”, se emplea generalmente como sinónimo de “tantear”,
“cachear”, “auscultar”, “palpar” lo cual indica que la exploración
que se realiza en el registro personal, es superficial, y no comprende los
orificios corporales ni lo que se encuentra debajo de la piel. El empleo de la
expresión “persona”, permite inferir que el registro personal supone una
revisión superficial del individuo y de la indumentaria misma que porta y
excluye cualquier exploración de cavidades u orificios corporales. Este
registro puede comprende además el área física inmediata y bajo control de la
persona, donde pueda ocultar armas o esconder evidencia.
2. El artículo 248
menciona tres figuras distintas (i) el registro realizado como parte
procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su
deber constitucional; (ii) el registro incidental a la captura y (iii), el
registro personal realizado con el fin de recuperar evidencia física para los
fines de investigación penal. Las dos primeras figuras, según lo que prevé el
artículo 248 bajo estudio, no requieren autorización judicial previa. La
tercera figura, que es la regulada expresamente en el artículo 248, y que
comprende el registro del cuerpo desnudo o el tocamiento de órganos sexuales y
senos del imputado o imputada, o de un tercero relacionado con la
investigación.
El registro personal regulado en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004
tiene como finalidad la búsqueda de evidencia física o elementos materiales
probatorios dentro del programa metodológico de una investigación penal, no
prevenir la comisión de delitos. Como puede implicar una incidencia media o alta
en los derechos de la persona, debe mediar orden judicial previa que autorice
su práctica, tal como se señaló en la sección 5.1. de esta sentencia.
Dado que el texto se refiere exclusivamente a los casos de registro
corporal autorizado previamente y al registro incidental a la captura, pero no
a los casos de flagrancia, la Corte no se pronunciará sobre este aspecto,
como quiera que no existe cargo sobre este punto.
3. El juez de control
de garantías podrá autorizar que el registro comprenda que la persona esté
desnuda, pero sólo cuando, en las circunstancias del caso y dentro del programa
de investigación, ello se ajuste a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
4. El artículo 248 bajo
estudio emplea la expresión “persona relacionada con la investigación”,
lo cual indica que esta medida podría recaer sobre la persona del imputado, y
de otras personas relacionadas con la investigación, excluida la víctima misma.
Por lo anterior, el registro personal que se realiza con fines de investigación
penal, de conformidad con lo que establece el artículo 248, puede recaer sobre
(i) el imputado, su cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y
áreas bajo su control físico e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con
connotación sexual directa; (ii) sobre un tercero relacionado con la
investigación, su cuerpo desnudo, su indumentaria y sobre los elementos y áreas
bajo su control físico, e incluir tocamiento de áreas del cuerpo con connotación
sexual directa; y (iii) sobre la indumentaria y los elementos y áreas bajo
control físico de la víctima, excluyendo el tocamiento de órganos sexuales y
senos o la observación del cuerpo desnudo, pues tales medidas se encuentran
reguladas por el artículo 250 de la Ley 906 de 2004. En efecto, en relación con
el posible registro del cuerpo desnudo de la víctima, la norma aplicable es el
artículo 250 de la Ley 906 de 2004, y no el artículo 248. A esta conclusión se
llega por el lenguaje empleado en el artículo 250, en donde se utiliza la
expresión “reconocimiento y exámenes físicos” de la víctima, y se exige
para su práctica el auxilio de un perito forense y su realización en el
Instituto de Medicina Legal o en su defecto en un establecimiento de salud.
5. Dada la referencia
que se hace el artículo 248 a los registros realizados como parte de los
procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su
deber constitucional y a los registros incidentales a la captura, es necesario
hacer algunas precisiones.
En cuanto a los procedimientos preventivos a cargo de la fuerza pública,
éstos corresponden a las requisas o cacheos realizados en lugares públicos, que
implican la inmovilización momentánea de la persona y una palpación superficial
de su indumentaria para buscar armas o elementos prohibidos con el fin de
prevenir la comisión de delitos, o para garantizar la seguridad de los lugares
y de las personas, procedimientos que se encuentran regulados en las normas
vigentes de policía.
Estos procedimientos preventivos no forman parte de las investigaciones
penales y, por lo tanto, su regulación no puede inscribirse dentro de una norma
que se ocupa de diligencias encaminadas a obtener evidencias o elementos
materiales probatorios, y que tienen, en este contexto, un significado y un
alcance que rebasan la de los meros procedimientos preventivos a cargo de la
fuerza pública. Por esta razón, la expresión “Sin perjuicio de los
procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su
deber constitucional,”contenida en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004,
será declarada inexequible.
Tales procedimientos preventivos se encuentran previstos en las normas
de policía sobre las cuales no emite pronunciamiento alguno en esta sentencia.
Por lo tanto, dichas normas de policía continúan aplicándose sin que la
inexequibilidad de la expresión señalada impida que la fuerza pública cumpla
las funciones que le son propias de conformidad con las leyes vigentes.
En caso de que en el desarrollo de dichos procedimientos preventivos se
encuentren materiales que justifiquen la iniciación de una investigación penal,
la autoridad competente presentará la denuncia correspondiente y aportará tales
elementos como sustento de la misma.
En materia de registro incidental a la captura ordenado por un
juez de conformidad con las leyes vigentes, éste se practica en el momento
mismo de la captura o inmediatamente después de ésta, y tiene como finalidad
asegurar la eficacia misma de la captura, y así, detectar armas que puedan ser
usadas en contra de las autoridades que realizan la captura y causar daños a su
vida o su integridad personal, o que pueden ser empleadas para facilitar la
huída de la persona capturada. Igualmente tiene como finalidad proteger de la
destrucción o el ocultamiento elementos materiales probatorios o evidencia
física que se encuentren en posesión de la persona capturada. Comprende, por lo
tanto, la revisión superficial del individuo, de la indumentaria que porta, y
de objetos bajo control físico de la persona capturada, como un bolso, como
quiera que por su cercanía física éstos pueden ser usados para ocultar armas o
evidencia física.
Para que tal registro incidental a la captura sea constitucionalmente
admisible, se requiere que (i) se trate de una captura legítima, ordenada por
un juez; (ii) se realice inmediatamente después de la captura; (iii) recaiga
sobre la superficie de la persona, su indumentaria y de los enseres que lleve
consigo; y (iv) no entrañe observar a la persona desnuda ni el tocamiento de
órganos sexuales y senos porque ello
implicaría una afectación de los derechos de la persona capturada que sólo
podría tener lugar con autorización judicial previa. Excepcionalmente, el
registro incidental sin orden judicial previa de los órganos sexuales y los
senos del imputado o imputada será posible, cuando sea visible o
manifiestamente notorio que en dichos lugares se ocultan armas que puedan ser
empleadas para impedir la captura o facilitar la huida. En todo caso, las
autoridades encargadas de practicar dicha medida, deberán observar toda clase
de consideraciones compatibles con la dignidad humana del capturado.
6. En cuanto al grado
de limitación de los derechos, el registro personal puede llegar a implicar una
afectación en el goce y ejercicio de varios derechos de la persona sobre la
cual recae, la cual puede ser media o alta. El grado de afectación variará
dependiendo de si se realiza sobre la indumentaria del individuo o sobre la
superficie desnuda del cuerpo, de si tal palpación recae sobre órganos sexuales
y senos o sobre partes generalmente expuestas a los demás como la cara, las
manos, etc. Así, en principio, la incidencia sobre los derechos de la persona
es alta cuando se trata del registro del cuerpo desnudo de la persona, o de la
palpación de órganos sexuales y senos. Es menos intrusiva la palpación de los
brazos, la espalda, la cintura y las piernas.
7. En cuanto a los
requisitos materiales, la norma bajo estudio exige (i) que existan “motivos
razonablemente fundados” (ii) que tales motivos surjan de medios
cognoscitivos previstos en el Código de Procedimiento Penal, (iii) que tales
motivos lleven al “Fiscal General o su delegado” a inferir que el
elemento material probatorio o la evidencia física buscada está en posesión de
una persona relacionada con la investigación, y (iv) que tal elemento material
probatorio o evidencia física se inserte dentro del programa metodológico de la
investigación que se adelanta. Por lo tanto, deben existir elementos objetivos
y racionales que permitan al fiscal que solicita al juez de control de
garantías la autorización del registro personal, determinar cuál es el material
probatorio buscado e inferir que éste se encuentra en posesión de la persona
afectada por el registro, y que tal persona tiene alguna relación con la
investigación. En este sentido, no están permitidos los registros de personas
indeterminadas, sino que se debe establecer razonablemente la relación que
existe entre la persona sobre la que recaerá el registro y la investigación que
se realiza. Por lo tanto, al momento de solicitar al juez de control de
garantías que autorice el registro personal, el Fiscal General o el fiscal
delegado deberá señalar expresamente las razones que, con base en hechos
objetivos, le permiten inferir que la persona en cuestión está en posesión de
tales elementos, así como la relación de esa persona con la investigación que
adelanta. Tales motivos razonablemente fundados indican que el elemento
material probatorio o la evidencia física buscada, tienen alguna relación con
la investigación, y no se trata de una búsqueda indiscriminada. Adicionalmente,
el elemento material probatorio o la evidencia física si bien no tienen que ser
esenciales para la investigación, si deben tener alguna relevancia dentro del
programa de investigación. El juez de control de garantías analizará si la
justificación expuesta por el fiscal efectivamente parte de “motivos
razonablemente fundados” en el contexto del caso.
8. En cuanto al consentimiento
del imputado, la norma no establece de manera expresa que éste sea una
condición material para la solicitud o práctica de la medida. La falta de
consentimiento, o incluso la negativa de la persona a la realización del
registro personal conduce a un examen aún más estricto por parte del juez de
control de garantías, para lo cual deberá ponderar, entre otros factores, la
finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida, el grado de
afectación de los derechos que genera el registro personal, la gravedad del
delito que se investiga teniendo en cuenta la importancia de los bienes
jurídicos tutelados, la pena que podría imponerse en caso de demostrarse la
responsabilidad del imputado, el número de víctimas y las condiciones de vulnerabilidad
de las mismas.
9. En cuanto a los
requisitos formales, la norma exige que la solicitud para la práctica de la
inspección corporal la haga el Fiscal General o su delegado. Esta solicitud, de
conformidad con lo dicho en la sección 5.1. de esta sentencia, se debe hacer
ante el juez de control de garantías. Al igual que lo que sucede con el
artículo 247, el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, tampoco especifica que tal
solicitud deba hacerse por escrito. En todo caso, dadas las exigencias materiales
para la práctica de esta medida, al hacerse la solicitud el Fiscal deberá
señalar expresamente los “motivos razonablemente fundados” que
justifican su solicitud, los medios cognoscitivos a partir de los cuales tiene
elementos de juicio que le permiten inferir que el elemento buscado está en
posesión de la persona, que se trata de una persona relacionada con la
investigación, así como las razones que muestran la idoneidad, la necesidad y
la proporcionalidad de esa medida, y la relación del elemento material
probatorio buscado con la investigación que se adelanta, así como su
relevancia.
10. De conformidad con
lo señalado en la sección 5.1 de esta sentencia, quien decide si procede o no la
práctica del registro personal es el juez de control de garantías, quien
examinará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales para
autorizar su realización, y la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su práctica, de tal manera
que la medida se realice con la menor afectación posible de los derechos.
11. En cuanto a las
garantías, la disposición bajo estudio exige que quien realice el registro, sea
del mismo género que el afectado con el registro. Dado el carácter superficial
de la búsqueda, no se exige que la persona que realiza el registro tenga algún
conocimiento técnico o especializado, ni que el registro se realice en algún
sitio en particular. Cuando se trata del registro personal del imputado, la
norma exige la presencia de su defensor. Igualmente, el artículo 248 exige
además que se observen toda clase de consideraciones compatibles con la
dignidad humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre
otras cosas, lo siguiente: (i) que cuando se trate del registro de áreas con
connotación sexual, o del cuerpo desnudo de la persona el registro se realice
con el mayor decoro y consideración posible; (ii) que se evite someter a la
persona a tocamientos o exposición de su cuerpo de carácter obsceno o
humillantes, y (iii) que la medida se realice en condiciones de seguridad,
higiene, confiabilidad y humanidad para la persona sobre la cual recae la
medida.
Teniendo en cuenta estas
características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta
violatoria de la Constitución.
5.3.2. La constitucionalidad del registro
personal realizado bajo las condiciones previstas en el artículo 248 de la Ley
906 de 2004
5.3.2.1 Los cargos de la accionante en
relación con el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, son similares a los
señalados en relación con la inspección corporal. Según la accionante, el
artículo 248 de la Ley 906 de 2004, vulnera los derechos fundamentales (i) a la
dignidad humana, porque convierte a la persona en un objeto de investigación
penal y (ii) a la intimidad, porque el registro puede involucrar tocamientos
indecorosos o humillantes de áreas con connotación sexual o del cuerpo desnudo
de la persona; (iii) a la autonomía personal, por la posibilidad de que la
medida se realice sin el consentimiento de la persona. También señala la
demandante que esta medida vulnera (iv) el derecho a no autoincriminarse y (v)
la presunción de inocencia, porque de los elementos materiales probatorios buscados
y de los motivos razonablemente fundados se puede derivar una conclusión
anticipada sobre la responsabilidad del imputado y un desconocimiento del
principio de presunción de inocencia. Por su parte los intervinientes y la
Procuraduría General de la Nación consideran que la medida tal como ha sido
prevista en el artículo 248 es exequible porque los requisitos materiales y
formales para su práctica aseguran el debido respeto de los derechos a la
intimidad, a la dignidad y a la autonomía personal. En cuanto a la supuesta
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, varios intervinientes
señalan que la norma es exequible dado que la exigencia de “motivos
razonablemente fundados” está circunscrita a la probabilidad de encontrar
el medio probatorio buscado en posesión de una persona relacionada con la
investigación, y no se refiere a una determinación anticipada de la
responsabilidad del imputado. Indican igualmente que la existencia de un
elemento material probatorio en posesión de una persona relacionada con la
investigación no supone la aceptación del imputado de su responsabilidad ni lo
obliga a declarar contra sí mismo, por lo que no se desconoce el derecho del
imputado a no autoincriminarse.
5.3.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte
empleará el juicio de proporcionalidad en abstracto para lo cual es preciso
determinar la intensidad del juicio de proporcionalidad.
Para ello, es necesario considerar
varios factores. En primer lugar, la potestad de configuración que tiene el
legislador en materia penal, que en este caso se funda en una atribución
constitucional general en materia de procedimiento penal para asegurar los
medios probatorios. En segundo lugar, el hecho de que el registro personal
previsto en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, pueda implicar la exposición
del cuerpo desnudo del imputado o de un tercero relacionado con la
investigación, pero distinto de la víctima, así como el tocamiento de áreas del
cuerpo con connotación sexual. En tercer lugar, la incidencia que la medida
tiene en varios derechos fundamentales del imputado: el derecho a la intimidad,
a la dignidad humana, a la no autoincriminación y a la autonomía. En cuarto
lugar, el que tal medida se puede realizar sin el consentimiento de la persona
afectada. Tales características señalan una afectación media o alta de los
derechos fundamentales de la persona sobre la cual recae el registro. Por lo
tanto, corresponde a la Corte aplicar un juicio de proporcionalidad estricto.
Ello implica que los fines deben ser imperiosos, los medios no sólo idóneos
sino además necesarios para alcanzar dichos fines y que las medidas no
conlleven una limitación desproporcionada de los derechos de la persona
afectada, frente a los fines buscados.
Tal como se señaló en la sección
5.2.2, este juicio se hará en abstracto, sin perjuicio de que cada juez de
control de garantías pondere en el caso concreto, si debe abstenerse de
autorizar el registro personal de una persona relacionada con la investigación
que se adelante, por no cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
5.3.2.3. Esta norma tiene como
finalidades, entre otras, “asegurar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito”, a “asegurar la conservación
de la prueba”, “proteger a la comunidad”, y en especial, “a las
víctimas del delito” y garantizar que la investigación penal se
realice con el pleno respeto del debido proceso, de conformidad con lo que
establece el artículo 250 Superior. Se trata, por lo tanto, de fines legítimos
y constitucionalmente importantes, expresamente consagrados en la
Constitución. También son fines imperiosos, como quiera que la persecución del
delito y el aseguramiento de los medios materiales probatorios y de la
evidencia física, están orientados a proteger la vida, honra y bienes de las
personas residentes en Colombia y a asegurar una pronta y cumplida justicia. En
concreto, estos fines se traducen en el objetivo de recuperar evidencia física
o elementos materiales probatorios que se encuentra en posesión del imputado,
de la víctima o de un tercero relacionado con la investigación que se adelanta
y sin las cuales se truncaría el buen suceso del programa de investigación.
5.3.2.4. En cuanto al medio escogido,
el registro personal puede ser, según el delito investigado y las
circunstancias del caso, un medio idóneo para recuperar elementos materiales
probatorios y evidencia física que están adheridas a la superficie corporal o
escondidas en la indumentaria, u ocultos en enseres portados por la persona
afectada por el registro, o ubicados en el área inmediata bajo control físico
de la persona.
El registro personal, además, puede
ser una medida necesaria, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda
recuperar la evidencia física buscada, que resulte menos gravoso para los
derechos de las personas afectadas. Así, no resulta necesario, por ejemplo, el
registro del cuerpo desnudo de la persona cuando la evidencia material buscada,
dadas sus características físicas y las circunstancias del caso, es probable
que se encuentra en la indumentaria de ésta. Por el contrario, el registro del
cuerpo desnudo es necesario, cuando atendiendo a las circunstancias concretas
del hecho objeto de investigación, es probable que el objeto buscado se
encuentre adherido a la piel de la persona y oculto por la ropa que ésta viste.
5.3.2.5. En cuanto a la
proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés
público en la investigación del delito, en la protección del bien jurídico
penalmente tutelado y en la garantía de los derechos de las víctimas, con el
interés del individuo afectado por la medida en no ser sometido a restricciones
de sus derechos.
El examen abstracto de esa
proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, los
siguientes factores: (i) la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien
jurídico tutelado penalmente, (iii) el impacto que tendría para los derechos de
las víctimas y para el interés general el que se negara la práctica del
registro personal, (iv) el valor probatorio de la evidencia material buscada a
la luz del programa de investigación, (v) la persona sobre la que recae el
registro, ya sea que se trate del imputado, de la víctima o de un tercero y,
por el otro, y (vi) el grado de incidencia del registro en los derechos del
individuo, teniendo en cuenta, si la medida recae sobre el cuerpo desnudo o
sobre órganos sexuales y senos, así como la vulnerabilidad del registrado.
De conformidad con lo anterior, a
mayor sea la incidencia de la medida en los derechos del individuo, mayor peso
deberán tener los factores que determinan el peso del bien jurídico tutelado y
de los derechos de las víctimas. De esta forma, sería desproporcionado si la práctica
del registro personal tiene una incidencia alta en los derechos del individuo,
pero el delito que se pretende investigar no es grave. Por el contrario, no
habría desproporción si en la investigación de un delito grave, se efectúa el
registro de la persona desnuda.
En cuanto al grado de limitación del
derecho a la intimidad, el registro personal puede implicar una invasión media
o alta de este derecho, dependiendo de la forma como debe realizarse dicho
registro. La afectación de tal derecho es menor si recae sobre la
indumentaria de la persona o los efectos personales que porta, y resulta mayor
cuando recae sobre el cuerpo desnudo de la persona o involucra el tocamiento de
órganos sexuales y senos. La afectación de los derechos de las personas a su
intimidad sería desproporcionada, si al sopesar la gravedad del hecho
delictivo, el bien jurídico tutelado y los derechos de las víctimas, así como
el valor probatorio de la evidencia material buscada, y la relación de la
persona con la investigación, la carga impuesta al individuo resulta excesiva.
Igualmente, podría resultar desproporcionado, por protección deficiente de los
derechos de las víctimas, negar la práctica de un registro personal, cuando el
bien jurídico tutelado es de la mayor relevancia.
En relación con el grado de
limitación de la dignidad humana, el registro personal puede tener una
incidencia media o alta en este derecho, dependiendo de factores tales como (i)
las partes del cuerpo registradas, (ii) la mecánica misma del registro, o (iii)
la diferencia de género entre la persona que realice el registro y el
registrado. A mayor sea la incidencia de la medida, mayor importancia
deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor impacto deberá tener el no
realizar la inspección corporal para los derechos de las víctimas.
Es por ello que este mecanismo de
intervención debe efectuarse respetando los principios que las rigen, a la luz
de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según
los cuales las personas responsables de practicar el registro corporal deben
hacerlo en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para la
persona que debe ser registrada.
En cuanto al grado de limitación de
la autonomía, el registro personal no implica una incidencia alta o media en el
derecho, cuando el afectado con la medida da su consentimiento libre e
informado. Pero cuando se realiza sin el consentimiento de la persona, tal
incidencia es grave. Si la medida se realiza contra la voluntad del imputado,
del tercero o de la víctima, el bien jurídico tutelado, la necesidad de
asegurar el cumplimiento del deber de colaboración con la justicia y la
protección de los derechos de las víctimas deberán pesar más que su derecho a
no ser compelido a someterse al registro personal. Así entre mayor sea la
importancia de los bienes jurídicos tutelados penalmente y mayor el grado de
desprotección en que quedarían las víctimas si se niega la práctica de la
inspección corporal, la oposición del individuo tiene menor peso al momento de
ponderar los intereses y derechos en colisión.
Puede suceder que después de que el
juez de garantías ha autorizado la práctica de un registro corporal, la persona
sobre la cual recae la medida se niegue a permitir dicho registro. En este
evento es preciso distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual
la negativa se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en
cuenta por el juez al momento de conferir la autorización para que la medida fuese
practicada. En este caso, las autoridades podrán proseguir con la diligencia
aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios señalados
anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. La segunda situación
surge cuando se invocan circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en
cuenta por el juez al conferir la autorización. Ello puede presentarse,
por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorización
judicial que puedan conducir a que de practicarse la intervención corporal se
efectúe una afectación grave de los derechos de la persona registrada. En este
evento se deberá acudir de nuevo al juez de control de garantías que autorizó
la medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales el registro
corporal se podrá practicar, o lo niegue.
En todo caso, la obtención del
consentimiento de la persona afectada por el registro debe ser siempre la
primera opción para la práctica del registro personal. Cuando ello no se logre,
dicha negativa no puede impedir la práctica del registro si ya ha sido
autorizada por un juez. No obstante, dado el grado de afectación de este
derecho cuando la persona se opone a su realización, es necesario que el juez
de control de garantías que autorizó la medida defina las condiciones bajo las
cuales puede ser llevado a cabo el registro personal, a fin de que en su
práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida sobre este derecho.
Por ello, el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, será exequible en el entendido
de que cuando la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir
su práctica, se deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la
medida para que éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá
practicar. Estas condiciones pueden referirse, por ejemplo, a las
circunstancias de tiempo, modo y lugar y al ámbito específico del registro.
En cuanto al derecho a no
autoincriminarse y la presunción de inocencia, la Corte Constitucional comparte
los criterios de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de señalar
que esta medida no implica un desconocimiento del derecho a no
autoincriminarse, como quiera que la existencia de elementos materiales
probatorios y de evidencia física en posesión de una persona no altera su
derecho a no ser obligado a declarar “contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”
Igualmente, la consideración de
motivos razonablemente fundados para justificar el registro personal está
orientado a excluir búsquedas aleatorias y indeterminadas y permitir la figura
sólo cuando se pueda inferir que el elemento buscado está en posesión de una
persona relacionada con la investigación, sin que la existencia misma de ese
elemento suponga un juicio anticipado de su responsabilidad ni un
desconocimiento del principio de presunción de inocencia, dado que dicho
elemento puede obrar tanto para establecer la responsabilidad del imputado como
para exonerarlo.
5.3.2.6. Por lo anterior, y dado que
el artículo 248 bajo estudio es en abstracto idóneo, necesario, y proporcional,
la Corte Constitucional declarará su exequibilidad, en relación con los cargos
examinados, en el entendido de que:
a) salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal
requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso;
b) el juez de control de garantías
también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar en el
evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir
su práctica.
Corresponderá a los jueces de control
de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma del
registro corporal se respeten estos principios. De conformidad con lo anterior,
el juez de control de garantías podrá autorizar el registro corporal solicitado
por del Fiscal o negarse a acceder a la solicitud, luego de examinar (i) la
pertinencia de la medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones
particulares de su práctica, a fin de determinar si el registro corporal
solicitado es adecuado para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad);
si no existe un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y
que tenga eficacia semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada
(proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las
condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de
afectación de los derechos de la persona registrada.
5.4. La obtención de muestras que
involucren al imputado prevista en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004
5.4.1. El contenido y alcance del artículo
249 de la Ley 906 de 2004
El artículo 249 bajo estudio, regula
la figura de la obtención de muestras que involucren al imputado, en los
siguientes términos:
Artículo 249. Obtención de muestras que involucren
al imputado. Cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la
investigación, y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad
ante el juez de control de garantías en el evento de no existir consentimiento
del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para
examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz,
impresión dental y de pisadas, de conformidad con las reglas siguientes:
1. Para la obtención de muestras para examen
grafotécnico:
a) Le pedirá al imputado que escriba, con
instrumento similar al utilizado en el documento cuestionado, textos similares
a los que se dicen falsificados y que escriba la firma que se dice falsa. Esto
lo hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de
policía judicial;
b) Le pedirá al imputado que en la máquina que dice
se elaboró el documento supuestamente falso o en que se alteró, o en otra
similar, escriba texto como los contenidos en los mencionados documentos. Esto lo
hará siguiendo las reglas sugeridas por los expertos del laboratorio de policía
judicial;
c) Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia,
las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de
falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes.
Terminados estos, se devolverá con el informe pericial al funcionario que los
ordenó.
2. Para la obtención de muestras de fluidos
corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas, se
seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica.
En todo caso, se requerirá siempre la presencia del
defensor del imputado.
Parágrafo. De la misma manera procederá la
policía judicial al realizar inspección en la escena del hecho, cuando se
presenten las circunstancias del artículo 245.
Antes de proceder al análisis del contenido de esta disposición, es
preciso señalar que aun cuando la demandante citó como norma cuestionada todo
el artículo 249 de la Ley 906 de 2004, no realizó un cargo concreto y
específico contra el parágrafo de dicho artículo, que regula la inspección en
la escena del hecho. Dado que todas las razones expuestas por la accionante se
refieren exclusivamente a cuestionar la obtención de muestras del cuerpo del
imputado, la Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la constitucionalidad de
dicho parágrafo.
La Corte observa que son elementos
distintivos de esta figura los siguientes:
1. A diferencia de lo que
sucedido en los artículos 247 y 248, el texto del artículo 249 de la Ley 906 de
2004, sí trae una descripción del procedimiento que se debe seguir en relación
con la recolección de algunas de las muestras corporales: (i) en él se describe
el procedimiento que debe seguirse para la obtención de muestras grafotécnicas
(numeral 1 del artículo 249), y (ii) se remite a los procedimientos científicos
y de identificación técnica previstos para la obtención de muestras de fluidos
corporales, cabellos, vello púbico, pelos, voz, impresión dental y pisadas
(numeral 2 del artículo 249).
2. En el título del
artículo se emplea la expresión “muestras que involucren al imputado”.
Debido a que el verbo “involucrar” puede interpretarse con un
significado equivalente a “implicar” o “inculpar” a alguien, la
demandante señala que esta norma es inconstitucional, entre otras razones, por
suponer un prejuzgamiento sobre la responsabilidad del imputado. No obstante,
el lenguaje empleado en el resto del artículo permite inferir que no es este el
sentido con que se emplea “involucrar” en el artículo 249.
En primer lugar, en su acepción común “involucrar” es sinónimo de
“incluir”, “abarcar”, “comprender”, “concernir.” En
segundo lugar, el artículo señala que esta medida se aplica “a los fines de
la investigación”, por lo tanto, no está referida a la etapa de
juzgamiento. En tercer lugar, en el inciso primero se habla de “afectado”,
para señalar la persona de quien se van a extraer muestras corporales y a quien
se le van practicar los exámenes descritos en el artículo 249, sin que de tal
expresión se pueda concluir que hay algún tipo de prejuzgamiento. En cuarto
lugar, tanto en el título del artículo como en los literales a y b del numeral
1, se hace referencia al “imputado,” por lo cual, se trata de una medida
que recae sobre una persona que se presume inocente y que en la etapa del
proceso ya ha sido informada ante el juez de garantías de los hechos por los
cuales se le investiga (arts. 286 y 287 de la Ley 906 de 2004). Por lo anterior,
la medida descrita en el artículo 249 se refiere a la obtención de muestras y
la realización de exámenes que “conciernen” al imputado.
3. La medida descrita
en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 tiene como finalidad la obtención de ciertas
muestras que incumben al imputado, y que de conformidad con lo que establece el
artículo 275 de la Ley 906 de 2004,[56] son
consideradas como elementos materiales probatorios y evidencia física que
generalmente provienen del imputado, son de su propio cuerpo. Por lo tanto,
cuando se trate de la extracción de evidencia física ajena o extraña al cuerpo
del imputado, pero que se encuentra alojada en él, se seguirá el procedimiento
previsto en el artículo 247 de la Ley 906 de 2004, relativo a la inspección
corporal.
4. El artículo señala
de manera expresa el tipo de muestras que se pueden obtener mediante el procedimiento
descrito en él, por lo cual se entiende por “muestras”, los fluidos
corporales (sangre, saliva, sudor, semen, etc.), cabellos, vello púbico, pelos,
voz, impresiones dentales, pisadas, que deben recogerse para la práctica de
exámenes grafotécnicos, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz,
impresión dental y de pisadas.
5. El artículo 249
bajo estudio emplea de la expresión “imputado”, lo cual excluye que esta
medida pueda ser practicada a un tercero o a la víctima. Por lo tanto, la
obtención de muestras solo es posible cuando ya han pasado varias etapas del
proceso que han permitido formularle al investigado una imputación.[57]
6. La norma señala
expresamente que la obtención de muestras la hará “la policía judicial”[58] por
orden del fiscal. No obstante, dado que para la obtención de algunas de las
muestras corporales, es necesario algún tipo de exploración de los orificios
corporales –entre los que se encuentran el ano, la vagina, la boca, la uretra,
los oídos, las fosas nasales ‑, así como el interior del cuerpo a través de la
introducción de instrumental médico, sondas, por lo cual, tales medidas tienen
una incidencia media o alta en los derechos del imputado, su práctica debe
siempre ser previamente autorizada por el juez de control de garantías, y, por
lo general, debe ser realizada por personal con entrenamiento médico o
especializado en ciencias de la salud.
7. En cuanto al grado
de afectación de los derechos, la toma de muestras que involucren al imputado
puede implicar una limitación media o alta del disfrute de sus derechos,
dependiendo del grado de invasión que conlleve la obtención de las mismas, como
por ejemplo cuando se trata de fluidos tales como el semen, o de otros fluidos
que se encuentran en los orificios corporales. El mayor o menor grado de
incidencia dependerá, atendiendo a los fines de la investigación en cada caso,
entre otras cosas, del tipo de muestra, del lugar del cuerpo que deba ser
explorado para obtener la muestra, de la necesidad de emplear instrumental
médico, de la técnica empleada para su obtención, y del procedimiento que deba
realizarse para acceder al lugar del cuerpo donde se encuentra la muestra. Así,
en principio es muy invasiva la obtención de muestras de fluidos que se
encuentre en los orificios anales, vaginales, o que impliquen la manipulación
de los órganos sexuales. Es menos invasiva la obtención de saliva, pelos,
impresiones dentales, y de la voz.
No desconoce la Corte que los avances tecnológicos para la
identificación del ADN y la obtención de este tipo de muestras pueden hacer
cada vez menos invasiva su realización. Es por ello que, a la luz de los
tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, según
los cuales este tipo de medida de intervención corporal debe hacerse en
condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado,
resulta compatible con estas obligaciones que en la práctica de esta medida se
incorporen los avances científicos que mejor garanticen el goce y ejercicio de
los derechos fundamentales.
8. En cuanto a los
requisitos materiales, la norma bajo estudio exige para que se autorice la
obtención de este tipo de muestras, “que sea necesario a los fines de la
investigación.” Si bien el artículo 249 no exige que existan motivos
razonablemente fundados para ordenar la obtención de muestras del imputado,
como se hace en los artículos 247 y 248 de la Ley 906 de 2004, sino que se deja
a criterio del fiscal determinar la “necesidad” de su obtención, tal requisito
tiene como consecuencia exigir que la solicitud que se haga al juez de control
de garantías para que autorice la práctica del registro deba ser motivada, a
fin de que se evalúe esa necesidad a la luz de los fines de la investigación.
Por lo tanto, la consideración sobre la necesidad de la medida debe estar fundada
en elementos objetivos y racionales considerados dentro del programa
metodológico de la investigación, que permitan al fiscal justificar la
necesidad de las mismas, y al juez de control de garantías evaluar si se
cumplen los requisitos formales y materiales para autorizar la obtención de
tales muestras.
En cuanto a la posibilidad de que sea el fiscal quien ordene a la
policía judicial la práctica de esta medida, y que sólo se deba acudir al juez
de control de garantías, cuando el imputado se niegue a su práctica, reitera la
Corte lo señalado en la sección 5.1. de esta sentencia, en donde se indicó que
la práctica de las medidas de intervención corporal tiene una incidencia media
o alta sobre los derechos y, por lo tanto, siempre debe estar precedida de la
autorización expresa del juez de control de garantías.
9. En cuanto a los
requisitos formales, la solicitud debe hacerla el fiscal encargado de la
investigación, sin embargo la norma no precisa si debe hacerse por escrito. No obstante
lo anterior, independientemente de la forma en que se deba hacer la solicitud,
dado que la autorización de tal medida exige evaluar el cumplimiento de los
requisitos materiales y formales, tal solicitud debe ser motivada, a fin de que
el juez de control de garantías evalúe la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la medida.
10. De
conformidad con lo señalado en la sección 5.1 de esta sentencia, quien decide
si se autoriza la obtención de muestras que involucren al imputado, es el juez de
control de garantías, quien examinará el cumplimiento de los requisitos
formales y materiales para autorizar su realización, y la proporcionalidad en
sentido estricto de la medida, pudiendo en todo caso fijar condiciones para su
práctica, de tal manera que la medida se realice con la menor afectación
posible de los derechos.
11. En cuanto a
las garantías, la disposición bajo estudio exige la presencia del defensor del
imputado, “la cual debe garantizarse tanto para la solicitud de la
inspección, como durante su práctica.” Adicionalmente, la norma establece
que en caso de que el imputado se niegue a permitir la obtención de muestras,
la realización de una audiencia de revisión de legalidad ante el juez de
control de garantías. Por lo tanto, se trata de una garantía adicional que
asegura que para autorizar la realización de esta medida contra la voluntad del
imputado, el juez de control de garantías examinará de manera más estricta,
teniendo en cuenta las circunstancia del caso, la gravedad de los hechos
investigados, el peso del interés de investigación penal del Estado y de
protección de los derechos de las víctimas, el valor probatorio de las
muestras, y la incidencia de la medidas sobre los derechos del imputado, para
determinar si la medida es idónea, necesaria y proporcional en sentido
estricto.
12. Si bien la
norma no expresa que en la obtención de muestras se deban observar todo tipo de
consideraciones a la dignidad humana, ello no exime al personal técnico y
médico que participe en dichos exámenes de respetar la dignidad de las personas
y de evitar su exposición innecesaria a situaciones humillantes. En consonancia
con ello, es compatible con la dignidad humana: (i) que no se someta
innecesariamente al imputado a la repetición de exámenes genitales o anales
para la obtención de dichas muestras; (ii) que se adopten medidas adecuadas
para evitar dolores; (iii) que la obtención de las muestras la haga personal
con entrenamiento científico; (iv) que la medida se realice en condiciones de
seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado; y (v) que se
guarde la debida reserva de la identidad de la víctima.
13. La norma
dispone las características del procedimiento técnico que debe seguirse para la
obtención de muestras del examen grafotécnico, y establece la necesidad de
trasladar las muestras obtenidas bajo rigurosa custodia. En el caso de las
muestras corporales, se remite a las reglas para los métodos de identificación
científica regulados por los artículos 246, 251,[59] y
278[60] de
la Ley 906 de 2004. Aun cuando en este evento, no señala expresamente el
traslado de las muestras bajo rigurosa custodia, una interpretación sistemática
de esta disposición con las reglas del Capítulo V,[61] sobre
la cadena de custodia, indica que tales principios y reglas deberán respetarse
al trasladar y emitir los informes periciales.
Teniendo en cuenta estas
características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta
violatoria de la Constitución.
5.4.2. La constitucionalidad de la obtención
de muestras que involucren al imputado realizada bajo las condiciones previstas
en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004
5.4.2.1. Según la accionante, el artículo
249 de la Ley 906 de 2004, vulnera un amplio espectro de derechos
fundamentales: (i) la dignidad humana, porque su práctica transforma al
individuo en un objeto; (ii) la intimidad, porque en la obtención de muestras
supone la exploración de las cavidades corporales del imputado y en ocasiones
la manipulación de sus órganos sexuales; (iii) la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, porque la obtención de muestras corporales,
implica someter al individuo a un trato denigrante e indigno de la persona;
(iv) a no autoincriminarse, porque las muestras que involucren al imputado
pueden llevar a una conclusión anticipada sobre su responsabilidad; y (v) la
autonomía, porque la norma autoriza la práctica de esta medida en contra de la
voluntad del individuo. Por su parte la Procuraduría General de la Nación
considera que el procedimiento previsto en el artículo 249 es exequible, salvo
la expresión “en el evento de no existir consentimiento del afectado,”
que solicita sea declarada inexequible porque excluye del control del juez de
garantías, situaciones que pueden implicar una grave afectación de los derechos
fundamentales del imputado.
5.4.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte
empleará el juicio de proporcionalidad en abstracto para lo cual es preciso
determinar la intensidad del juicio de proporcionalidad.
Como ya se anotó, hay que considerar
varios factores para determinar la intensidad del juicio que se realizará. En primer
lugar, la potestad de configuración que tiene el legislador en materia penal,
que en este caso se funda en una atribución constitucional general en materia
de procedimiento penal para adelantar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito y asegurar los medios probatorios. En
segundo lugar, el hecho de que la obtención de muestras prevista en el artículo
249 de la Ley 906 de 2004, puede implicar la exposición de partes del cuerpo
normalmente ocultas a la vista de las personas, la revisión de las cavidades
genitales y anales, y otros orificios corporales naturales, así como del
interior del cuerpo del imputado. En tercer lugar, si bien el procedimiento
descrito en el artículo 249 se refiere a un amplio espectro de exámenes
científicos que se rigen por pautas técnicas, en todo caso su realización
implica una limitación alta del goce de los derechos a la intimidad, a la
dignidad, a la autonomía personal y a la integridad física del imputado, así
como de los derechos a que se presuma su inocencia y a no autoincriminarse. En
cuarto lugar, que tal medida se puede realizar sin el consentimiento del
imputado. Tales características señalan una potencial incidencia grave de los
derechos del imputado. Por lo tanto, corresponde a la Corte aplicar un juicio
de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines deben ser imperiosos,
los medios no sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar dichos fines y
que las medidas no conlleven una limitación desproporcionada de los derechos
del imputado, frente a los fines buscados. Este juicio se hará en abstracto,
sin perjuicio de que cada juez de control de garantías pondere en las
circunstancias de cada caso y concluya cuándo es procedente autorizar su
práctica por ser adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto.
5.4.2.3. Esta norma está orientada a
“asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito”, a “asegurar la conservación de la prueba”, a “proteger
(…) a las víctimas del delito” y a garantizar que la
investigación penal se realice con el pleno respeto del debido proceso y el
derecho de defensa, de conformidad con lo que establece expresamente el
artículo 250 Superior. Se trata por lo tanto de fines legítimos y
constitucionalmente importantes, e imperiosos, puesto que propenden por la
garantía de derechos y principios esenciales del Estado, la protección de la
vida, honra y bienes de los habitantes del territorio nacional y a asegurar la
convivencia pacífica. En concreto, estos fines se traducen en el objetivo de
obtener dentro del programa de investigación muestras corporales y de otro tipo
que puedan concernir al imputado, evidencias físicas sin las cuales el
esclarecimiento de los hechos, el establecimiento de la responsabilidad penal,
la protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los
derechos de las víctimas, se verían seriamente truncados.
5.4.2.4. En cuanto al medio, según el
delito investigado y las circunstancias del caso, este puede ser idóneo para
obtener elementos materiales probatorios y evidencia física necesaria para la
determinación de la responsabilidad penal, de la ocurrencia del hecho delictivo
y de sus características. También puede ser un medio idóneo para cotejar las
huellas corporales, dejadas en la escena del crimen y definir si el imputado
tuvo algún tipo de participación en dichos hechos.
La obtención de muestras que puedan
involucrar al imputado, además puede ser una medida necesaria para la
investigación, cuando no existe otro medio a través del cual se pueda obtener
el elemento probatorio indispensable para avanzar en la investigación que sea
menos gravoso para los derechos del imputado. Así, por ejemplo, la obtención de
muestras de semen del imputado es necesaria en la investigación de delitos
contra la libertad sexual, para contrastarlas con las muestras de semen
encontradas en el cuerpo de la víctima. No resulta necesario, por ejemplo, el
examen grafotécnico o de voz cuando de conformidad con los hechos del caso, la
naturaleza del delito que se investiga y el programa de investigación, no
existe ningún elemento escrito que deba ser cotejado con esta muestra. Tampoco
resulta necesaria la obtención de muestras corporales del imputado, cuando ya
existen otros medios probatorios, tales como fotos, videos, huellas digitales
que permiten una identificación cierta del imputado.
5.4.2.5. En cuanto a la
proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés
público en la investigación del delito, el bien jurídico tutelado y la
protección de los derechos de las víctimas, con el interés del individuo en no
ser sometido a restricciones de sus derechos.
El examen abstracto de esa
proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre
otros factores, (i) la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien
jurídico tutelado, (iii) el impacto que tendría para los derechos de las
víctimas en que se identifique a los responsables de un hecho delictivo, el que
se negara la obtención de muestras que involucren al imputado; (iv) el valor
probatorio de la evidencia material de la muestra a la luz del programa de
investigación y, por el otro, (v) el grado de incidencia de la medida en los
derechos del imputado y (vi) las condiciones personales del mismo.
De conformidad con lo anterior, a
mayor sea la incidencia de la medida en los derechos del individuo, mayor
importancia deberán tener los factores que determinan el peso del bien jurídico
tutelado y los derechos de las víctimas.
En cuanto al grado de invasión del
derecho a la intimidad, la obtención de muestras corporales implica algún tipo
de inspección corporal que comporta una incidencia media o alta en este
derecho, dependiendo del procedimiento empleado, de la parte del cuerpo sobre
la que recae el procedimiento, y del tipo de muestra corporal. Así, resulta
altamente invasiva de la intimidad del imputado, la obtención de muestras de
fluidos que se encuentran en las cavidades anales, genitales, o vaginales. La
obtención de muestras puede también implicar una invasión menor, por ejemplo,
cuando se trata de huellas de pisadas, o de saliva, para cuya obtención no es
necesario entrar en contacto con los órganos sexuales o los senos del imputado
o imputada.
Si bien la obtención de muestras del
implicado plantea un problema adicional relacionado con la protección del
derecho a la intimidad, en lo que tiene que ver con el destino de las muestras
corporales del imputado (i) cuando se precluye la investigación a su favor o
(ii) cuando se lo exonera de responsabilidad en la etapa de juzgamiento, la
Corte no se pronunciará sobre este aspecto dado que no existe un cargo
específico.
En relación con el grado de
afectación del derecho a la integridad corporal, la obtención de muestras que
involucren al imputado puede implicar una limitación alta de este derecho, si
en dicho procedimiento es necesaria una intervención quirúrgica, el empleo de
anestesia o de procedimientos que puedan poner en riesgo la salud del imputado,
o si con posterioridad a su obtención, la recuperación de la salud del imputado
exija cuidados médicos especializados. A mayor sea la incidencia de la
medida en la integridad física del imputado, mayor importancia deben tener los
bienes jurídicos tutelados y mayor el grado de desprotección en que quedarían
las víctimas si se niega la práctica de esta medida. Aun cuando los avances
tecnológicos han reducido cada vez más los riesgos que puede involucrar la
obtención de muestras, en las circunstancias de cada caso, los riesgos podrían
presentarse si en el lugar donde deben realizarse las medidas no se tiene
acceso a procedimientos científicamente controlados que aseguren que la salud
del imputado no corre peligro. Así, por ejemplo, si la medida en cuestión
consiste en la extracción de sangre al imputado, pero este padece hemofilia, la
medida podría ser desproporcionada si el sitio donde se practicará la medida no
cuenta con las herramientas necesarias para prevenir el riesgo de hemorragia.
Es por ello que la extracción de muestras del cuerpo del imputado debe
efectuarse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para
el imputado, tal como lo establecen los tratados internacionales que conforman
el bloque de constitucionalidad. Estos parámetros obligan a las personas
responsables de practicar esta forma de intervención corporal.
En cuanto a la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, la obtención de muestras corporales tiene una
alta incidencia en este derecho si ello implica causar sufrimiento al imputado y
si no se toman las previsiones necesarias para reducir al mínimo posible el
dolor. A mayor sea la incidencia del procedimiento requerido para la obtención
de la muestra en el derecho, mayor peso deberán tener el bien jurídico
tutelado y los derechos de las víctimas. Así, la medida puede resultar
desproporcionada, si para proteger un bien jurídico como la propiedad privada,
y la extracción de la muestra implica el empleo de procedimientos que causan
sufrimientos al imputado, a menos que se le administre algún medicamento para
reducir el dolor.
En cuanto a la limitación del derecho
a la autonomía, la obtención de muestras corporales que conciernen al imputado,
no lo afectan cuando éste da su consentimiento libre de cualquier coerción e
informado sobre las consecuencias del procedimiento. Sin embargo, si se opone a
la realización de tal medida, la incidencia sobre su derecho es alta. En este
último evento, la proporcionalidad de la medida dependerá de que los intereses
jurídicos tutelados ‑entre los cuales se encuentra la necesidad de asegurar el
cumplimiento del deber de colaboración con la justicia ‑ y la protección de los
derechos de las víctimas pesen más que el derecho del imputado a no ser
compelido a la obtención de muestras corporales. Así, entre mayor sea la
importancia de los bienes jurídicos tutelados penalmente y mayor el grado de
desprotección en que quedarían las víctimas si se niega la obtención de la
muestra corporal, la oposición del imputado a la realización de la medida, pesa
menos. Así por ejemplo si el imputado en un delito contra la libertad sexual,
se niega a dar su consentimiento para la obtención de una muestra que permita
el cotejo con el semen encontrado en el cuerpo de la víctima, esta negativa
tiene un menor peso específico frente a la finalidad del Estado en esclarecer
este tipo de delitos. Tal negativa tiene aún menor peso, cuando la víctima es
un menor de edad, o cuando existen varias víctimas.
Puede suceder que después de que el
juez de garantías ha autorizado la obtención de muestras corporales, el
imputado se niegue a permitir su práctica, bien sea (i) alegando circunstancias
conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el juez al momento de conferir la
autorización para que la medida fuese practicada; o (ii) invocando circunstancias
extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el juez al conferir la
autorización. En el primer caso, las autoridades podrán proseguir con la
diligencia aún en contra de la voluntad del imputado y respetando los
principios señalados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no
someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantías. El
segundo caso, puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con
posterioridad a la autorización judicial que puedan conducir a que de
practicarse la obtención de muestras se efectúe una afectación grave de los
derechos del imputado. En este evento se deberá acudir de nuevo al juez de
control de garantías que autorizó la medida para que éste defina las
condiciones bajo las cuales la obtención de muestras se podrá practicar, o la
niegue.
En todo caso, la obtención del
consentimiento del imputado siempre debe ser la primera opción para la
obtención de muestras corporales que le incumben. No obstante, cuando ello no se
logre, la norma prevé expresamente que se acuda al juez de control de garantías
para que, en una audiencia de revisión de legalidad, considere de nuevo la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida y defina las condiciones
bajo las cuales ésta puede ser llevada a cabo.
Es posible que una de las razones por las cuales el imputado se niegue a
la práctica de esta medida sea el considerar que resulta violatoria de sus
convicciones religiosas. Si bien la Carta Fundamental le ha conferido una amplia
protección al derecho a la libertad religiosa, su ejercicio está sometido a
ciertos límites que la Constitución le impone en aras de salvaguardar los
derechos de los demás y hacer cumplir deberes constitucionales específicos así
como para alcanzar intereses públicos imperiosos. En esta medida, es claro que
el contenido normativo de dicho derecho subjetivo no es absoluto. La libertad
de religión también puede ser limitada por medidas razonables y proporcionadas.
El juez habrá de ponderar en cada caso concreto, valorando adicional y
debidamente los argumentos religiosos, si la medida es idónea, necesaria y,
especialmente, proporcionada. Si bien la negativa del imputado a permitir la
obtención de muestras por motivos religiosos no puede prevalecer cuando ello
conduciría ineluctablemente a la impunidad, en desmedro de los derechos de las
víctimas, o entorpecería gravemente los resultados de la investigación, las
autoridades encargadas de practicar esta medida deberán velar porque la misma
se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, humanidad y
respeto de la dignidad del imputado, a fin de reducir al mínimo las molestias
generadas por la práctica de esta medida.
En cuanto a la afectación del derecho
a no autoincriminarse y de la presunción de inocencia, la Corte Constitucional
comparte los criterios de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido
de señalar que la obtención de muestras corporales cuya existencia no depende
de la voluntad del imputado, no implica un desconocimiento del derecho a no
autoincriminarse, ni un desconocimiento del principio de presunción de
inocencia, como quiera que tales elementos materiales probatorios pueden obrar
tanto para establecer la responsabilidad del imputado como para exonerarlo. En
ese sentido, tal como se señaló en la sección 5.4.1., el verbo “involucrar” se
emplea como sinónimo de “concernir” o “incumbir”, lo cual confirma que la
medida no implica un juzgamiento anticipado de la responsabilidad del imputado.
5.4.2.6. Por lo anterior, y dado que el artículo 249 bajo estudio es, en
abstracto, idóneo, necesario, y proporcional, la Corte Constitucional declarará
su exequibilidad, en relación con los cargos examinados, en el entendido de
que:
a) la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de
control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la
policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia,
para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si
también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares
del caso;
b) la obtención de muestras siempre
se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad
para el imputado, en los términos del apartado 5.4.2.5 de esta sentencia.
Corresponderá a los jueces de control
de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de la
obtención de muestras del imputado se respeten estos principios. De conformidad
con lo anterior, el juez de control de garantías podrá autorizar su práctica o
negarse a acceder a la solicitud del Fiscal, luego de examinar (i) la
pertinencia de la medida en el caso concreto, y (ii) las condiciones
particulares de su práctica, a fin de determinar si la obtención de muestras
solicitada es adecuada para alcanzar los fines de la investigación (idoneidad);
si no existe un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y
que tenga eficacia semejante (necesidad); y la medida no es desproporcionada
(proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad del delito investigado y las
condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el grado de
afectación de los derechos del imputado por la obtención de muestras
corporales.
5.5. El procedimiento para el
reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas previsto en el artículo 250
de la Ley 906 de 2004
5.5.1. El contenido y alcance de la norma
El artículo 250 bajo estudio, regula
la figura del registro corporal, en los siguientes términos:
Artículo 250. Procedimiento en caso de
lesionados o de víctimas de agresiones sexuales. Cuando se trate de
investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integridad corporal o
cualquier otro delito en donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento
y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, toma de
muestras de fluidos corporales, semen u otros análogos, y no hubiera peligro de
menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito
forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivos.
En todo caso, deberá obtenerse el consentimiento
escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz
y si estos no lo prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la
investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la
imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez
de control de garantías para que fije los condicionamientos dentro de los
cuales debe efectuarse la inspección.
El reconocimiento o examen se realizará en un lugar
adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
o, en su defecto, en un establecimiento de salud.
De lo anterior se observa que son
elementos distintivos de esta figura los siguientes:
1. En cuanto al ámbito
de aplicación, el procedimiento previsto en el artículo 250 de la Ley 906 de
2004 comprende las investigaciones relacionadas con la libertad sexual, con la
integridad corporal y con cualquier otro delito donde resulte necesario el
reconocimiento y examen físico de las víctimas, así como la extracción de
muestras de fluidos corporales, semen, u otros análogos.
2. El artículo 250
bajo estudio emplea la expresión “víctima”, lo cual excluye que esta
medida sea aplicada al imputado o a un tercero. Como la norma emplea
expresiones tales como “consentimiento de la víctima”, y “reconocimiento
y exámenes físicos”, en lugar de “autopsia” o “necropsia”, la
medida recae sobre la persona viva.
3. La norma describe
que la medida prevista en el artículo 250 bajo estudio comprende el “reconocimiento
y exámenes físicos, tales como extracciones de sangre, tomas de muestras de
fluidos corporales, semen y otros análogos”. De conformidad con esta
descripción y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 248 de la Ley 906
de 2004, esta medida se puede realizar sobre el cuerpo desnudo de la víctima,
sus orificios corporales, la exploración bajo la piel y la extracción de
muestras corporales.
4. La norma señala que
en estos casos, “la policía judicial”[62] requerirá
el auxilio de un perito forense para su práctica. La norma no señala ni quién la
solicita, ni si se debe solicitar autorización judicial previa a su
realización. No obstante, como ya se advirtió en el apartado 5.1., tales
medidas implican una afectación de los derechos fundamentales y requieren, por
lo tanto, autorización judicial previa.
No obstante lo anterior, la norma establece una excepción al
procedimiento general definido en el apartado 5.1., porque pueden ser
practicadas sin que hayan sido solicitadas por un fiscal y sin que hayan sido
autorizadas previamente por un juez.
Según el artículo 205 de la Ley 906 de 2004,[63] la
policía judicial debe “realizar inmediatamente todos los actos urgentes”
de investigación tan pronto reciba denuncias, querellas o informes
de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, y, además,
cuando sea necesario un examen médico legal de la víctima, acompañarla al centro médico
respectivo. De los resultados de estas diligencias deberá presentar un
informe ejecutivo dentro de las 36 horas siguientes al fiscal competente para
que asuma la dirección y coordinación de la investigación. Por lo tanto, la
posibilidad de que el reconocimiento y los exámenes físicos de la víctima previstos
en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004 puedan ser solicitados directamente
por la policía judicial sin que medie la dirección de un fiscal, sólo se
presenta en este evento excepcional de urgencia y necesidad imperiosa.
Debido a las implicaciones que tienen los delitos contra la libertad
sexual o la integridad física para las víctimas, éstas tienen el deseo de
borrar de su cuerpo las huellas dejadas por el delito. Es esta circunstancia,
atinente a la importancia de respetar el deseo de la víctima, la que señala la
urgencia y necesidad de proteger la integridad de la evidencia física que se
encuentra en el cuerpo de la víctima, y la que justifica que sea la policía
judicial y no el fiscal quien solicite esta medida. En todo caso, la
posibilidad de que la “policía judicial” requiera “el auxilio del
perito forense” para “la práctica de reconocimiento y exámenes físicos
de las víctimas”, sólo puede realizarse cuando la víctima o su
representante hayan dado su consentimiento para la práctica de la medida de
manera libre e informada.
Como quiera que una vez el fiscal asuma la dirección de la investigación
puede considerar que dentro del programa metodológico es necesaria la práctica
de otros exámenes físicos y de reconocimiento de la víctima, en ese caso, dado
que la incidencia de la medida en los derechos de la víctima sería media o
alta, de conformidad con lo señalado en el apartado 5.1., su práctica
debe siempre ser previamente autorizada por el juez de control de garantías.
En síntesis, de la descripción anterior se deduce lo
siguiente. Este artículo se aplica en dos situaciones diversas. La primera
es una situación de extrema urgencia, cuando la víctima entra en contacto
directo con la policía judicial. La segunda ocurre cuando el fiscal se ha hecho
cargo de la investigación y estima necesario que se lleve a cabo la medida
prevista en este artículo.
En la primera hipótesis, la secuencia de este procedimiento excepcional
sería la siguiente: 1) La víctima se presenta ante un funcionario de policía
judicial, y en su cuerpo se encuentran elementos materiales y la evidencia
física relacionados con el delito denunciado que hacen necesario el
reconocimiento y exámenes físicos de ella por parte de un perito forense; 2) el
funcionario de policía judicial que recibe la denuncia, solicita a la víctima o
a su representante legal, si se trata de un menor de edad o de un incapaz, dar
su consentimiento por escrito para la práctica de dichos exámenes, para lo cual
le informará todo lo conducente a que dicho consentimiento sea libre e
informado; 3) Si la víctima o su representante dan su consentimiento, el
funcionario de policía judicial acompañará a la víctima ante el perito forense.
4) Si la víctima o su representante se niegan a otorgarlo, el funcionario de policía
judicial les explicara la importancia de dichos exámenes para la investigación
y las consecuencias probables de negarse a la realización de los mismos; 5) Si
luego de esta explicación, la víctima otorga el consentimiento, el funcionario
de policía judicial acompañará a la víctima ante el perito forense. No
obstante, 6) si la víctima o su representante persisten en la negativa, la
norma prevé que se acuda ante el juez de control de garantías para que éste
autorice la práctica de las medidas y determine las condiciones bajo las cuales
pueden ser realizadas. Según la disposición bajo estudio, si el juez de control
de garantías autoriza la práctica de la medida, ésta podrá ser practicada a
pesar de la oposición de la víctima.
Una situación similar puede suceder cuando la necesidad de la práctica
de estas medidas no nazca en las circunstancias de urgencia descritas en el
inciso primero de la norma, sino después de que el fiscal ha asumido la
dirección de la investigación. Cuando la necesidad de exámenes físicos de la
víctima la determina el fiscal que dirige y coordina el programa de
investigación, dado que tales medidas implican afectación de los derechos de la
víctima, éstas deben ser autorizadas previamente por el juez de control de
garantías. Si el juez autoriza su práctica, el fiscal debe obtener el
consentimiento escrito de la víctima, y si no lo obtiene, explicarle las
consecuencias de su negativa. Según la disposición bajo estudio, si la víctima
persiste en su negativa, se acudirá por segunda vez ante el juez de control de
garantías que autorizó su realización, para que en una audiencia de revisión de
legalidad, fije los condicionamientos dentro de los cuales ésta debe
efectuarse, a pesar de la oposición de la víctima.
La demandante señala que este procedimiento conduce a una segunda
victimización. Alguno de los intervinientes señalan que esta circunstancia
excepcional sólo debe ser permitida cuando se trate de víctimas menores de edad
o incapaces, pues con frecuencia el agresor es el mismo representante legal de
la víctima. Este asunto será examinado en detalle en la siguiente sección, al
determinar si esta limitación de la dignidad y de la autonomía de la víctima es
idónea, necesaria y proporcionada.
5. En cuanto al grado
de incidencia de la realización de reconocimientos o exámenes médicos de la
víctima sobre sus derechos, ésta puede ser media o grave, en razón, entre otras
cosas, (i) del grado de invasión que conlleve la realización de las mismas,
como por ejemplo cuando se trata de debe realizar el reconocimiento del cuerpo
desnudo de la víctima u obtener fluidos tales como el semen, o de otros fluidos
que se encuentran en los orificios corporales; (ii) de la existencia de algún
riesgo de menoscabo para la salud; (iii) del consentimiento de la víctima o de
su representante legal.
El grado de incidencia de la medida dependerá también, atendiendo a los
fines de la investigación en cada caso, del tipo de reconocimiento o examen que
sea necesario, del tipo de muestra que deba ser obtenido, del lugar del cuerpo
que deba ser explorado, de la necesidad de emplear instrumental médico, y de la
técnica que deba realizarse. Así, en principio es muy invasiva la inspección de
los orificios anales, vaginales y la manipulación de los órganos sexuales, la
obtención de muestras de fluidos que se encuentren en ellos y el reconocimiento
del cuerpo desnudo de la víctima. Es menos invasivo, el reconocimiento de
partes del cuerpo de la víctima normalmente expuestas a la vista de todos, o la
obtención de muestras de saliva, pelos, o impresiones dentales.
6. En cuanto a los
requisitos materiales, la norma bajo estudio exige que ésta sea “necesaria”,
y que “no hubiere peligro de menoscabo” para la salud de la víctima. Si
bien el artículo no exige que existan motivos razonablemente fundados para
solicitar la medida, sino que se deja a criterio del fiscal, y en casos de
urgencia, de la policía judicial, determinar la “necesidad” de su
realización. Por lo tanto, si se trata de la hipótesis de urgencia que
justifica que sea la policía judicial quien solicite tal medida, la necesidad
debe surgir de la urgencia de proteger la integridad de la evidencia física que
se encuentra en el cuerpo de la víctima y de la no existencia de otra medida
menos invasiva.
Cuando es el fiscal, dentro del programa metodológico de la
investigación, quien considera que es necesaria la práctica de tal medida, la
exigencia de que la medida sea “necesaria”, lleva a que la solicitud que se
haga al juez de control de garantías para que autorice su práctica deba ser
motivada, a fin de que se evalúe esa necesidad, así como su idoneidad y
proporcionalidad. Por lo tanto, la consideración sobre la necesidad de la
medida debe estar fundada en elementos objetivos y racionales considerados
dentro del programa metodológico de la investigación, que permitan al fiscal
justificar la necesidad de las mismas, y al juez de control de garantías
evaluar si se cumplen los requisitos formales y materiales para autorizar su
práctica.
7. En cuanto a los requisitos
formales, el inciso segundo del artículo 250 señala que la expresión de
consentimiento de la víctima o de su representante legal, conste por escrito.
La norma no indica qué forma debe tener la solicitud que haga el fiscal, cuando
ha asumido la dirección de la investigación, o la policía judicial en casos de
urgencia. No obstante, cualquiera que sea la forma en que se haga dicha
solicitud, el derecho al debido proceso y la protección efectiva de los
derechos de la víctima, exigen que la solicitud de la medida sea motivada, a
fin de que pueda existir un control judicial por parte del juez de control de
garantías sobre la necesidad de la medida, así como sobre su idoneidad y
proporcionalidad.
8. Como regla general,
la norma establece que para la práctica de esta medida siempre se obtenga el
consentimiento escrito de la víctima, o de su representante legal cuando fuere
menor o incapaz. Si no lo prestare, se le explicará la importancia del mismo
para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la
imposibilidad de practicarlos. Si a pesar de lo anterior, persevera en la
negativa, se acudirá al juez de garantías para que fije “los
condicionamientos” dentro de los cuales se efectuará dicho procedimiento.
Es decir que el juez de control de garantías podrá restringir el alcance de la
medida solicitada, señalar condiciones especiales para su realización, o
autorizar una medida menos restrictiva.
9. En cuanto a las
garantías, en caso de que la víctima persista en su negativa a la realización
de reconocimientos o exámenes médicos, la disposición bajo estudio exige que se
acuda a una audiencia de revisión de legalidad, para que el juez de control de
garantías fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la medida.
Por lo tanto, se trata de una garantía adicional que asegura que la realización
de esta medida contra la voluntad de la víctima, no conducirá a una segunda
victimización, y que sólo el juez de control de garantías podrá autorizar su
práctica luego de que haga un examen estricto de la proporcionalidad de la
medida, teniendo en cuenta las circunstancia del caso, la gravedad de los
hechos investigados, el bien jurídico tutelado, el interés de protección de los
derechos de las víctimas, el valor probatorio de los elementos materiales
probatorios y de la evidencia física recuperada, y la incidencia de la medida
sobre los derechos de la víctima, para determinar si ésta es idónea, necesaria
y proporcionada en el caso concreto.
10. Si bien la
norma no expresa que en la práctica del reconocimiento, o de los exámenes
físicos se deban observar todo tipo de consideraciones a la dignidad humana,
ello no exime a los peritos forenses que participen en dichos exámenes de
respetar la dignidad de las víctimas y de evitar su exposición innecesaria a
situaciones humillantes. En consonancia con ello, sería acorde con la dignidad
humana: (i) que no se someta innecesariamente a la víctima a la repetición de
exámenes genitales o anales o que puedan resultar humillantes; (ii) prestar
asistencia y orientación sicológica, espiritual o de otro tipo para que la
víctima conozca sus derechos y entienda la importancia e incidencia del
procedimiento; (iii) que se adopten medidas adecuadas para evitar a la víctima
cualquier tipo de dolor o riesgos para su salud; (iv) permitir que en la
práctica de dichos exámenes, si la víctima lo desea, esté acompañada por una
persona cercana; (v) que se guarde la debida reserva de la identidad de la
víctima.
Teniendo en cuenta estas
características, pasa a examinar la Corte si la disposición acusada resulta
violatoria de la Constitución.
5.5.2. La constitucionalidad del
reconocimiento y de los exámenes físicos realizados a la víctima bajo las condiciones
previstas en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004
5.5.2.1. Según la accionante, el
artículo 250 de la Ley 906 de 2004, vulnera varios derechos fundamentales de la
víctima: (i) la dignidad humana (Art. 1, CP) y a no ser sometida a tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Art.12, CP), porque se la somete a un procedimiento
que prolonga la victimización; (ii) la intimidad (Art.15, CP), porque tal
medida implica una inspección corporal de la víctima y la exposición de partes
del cuerpo culturalmente ocultas a los ojos de los demás; (iii) la autonomía
personal, porque se obliga a la víctima a someterse a este procedimiento aún
contra su voluntad. Algunos de los intervinientes consideran que es adecuado no
condicionar la práctica de este procedimiento al consentimiento de la víctima,
por el riesgo de impunidad que ello tendría, especialmente en casos en los que
el vínculo afectivo de la víctima con su agresor o el miedo de represalias
futuras llevaría a la víctima a no dar su consentimiento. Por su parte la
Procuraduría General de la Nación considera que al obligarse a la víctima de
delitos sexuales a someterse contra su voluntad a este procedimiento,
constituye una segunda victimización que desconoce su derecho a la dignidad,
por lo cual solicita que se declare la inexequibilidad de la frase final del
inciso segundo del artículo 250 de la Ley 906 de 2004, que dice: “De
perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías para que
fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspección.”
5.5.2.2. Tal como se dispuso en la sección 3 de esta sentencia, la Corte
aplicará el juicio de proporcionalidad en abstracto por lo que es preciso
determinar la intensidad del mismo, para lo cual se seguirán los mismos
criterios aplicados al juzgar las normas anteriores. En primer lugar, la
potestad de configuración que tiene el legislador en materia penal, que en este
caso se funda en una atribución constitucional general en materia de
procedimiento penal, orientada a asegurar los medios materiales probatorios. En
segundo lugar, el hecho de que la práctica de las medidas previstas en el
artículo 250 de la Ley 906 de 2004, puede implicar la exposición de partes del
cuerpo de la víctima normalmente ocultas a la vista de las personas, la
revisión de las cavidades genitales y anales, y otros orificios corporales
naturales, así como la obtención de muestras corporales. En tercer lugar, si
bien el procedimiento descrito en el artículo 250 se refiere a un amplio
espectro de exámenes que debe llevar a cabo el perito forense, en todo caso su
realización implica una incidencia en el goce de los derechos a la intimidad, a
la dignidad, a la autonomía personal y a la integridad física de la víctima. En
cuarto lugar, puede llegar a darse la situación en que tal medida se realice
sin el consentimiento de la víctima. Tales criterios señalan una incidencia
alta en los derechos de la víctima. Por lo tanto, corresponde a la Corte
aplicar un juicio de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines que
justifican la práctica de estas medidas deben ser imperiosos, los medios no
sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar dichos fines y que las
medidas no conlleven una limitación desproporcionada de los derechos de la
víctima. Este juicio se hará en abstracto, sin perjuicio de que cada juez de
control de garantías pondere en las circunstancias de cada caso y concluya
cuándo es constitucionalmente posible autorizar su práctica por ser la medida
adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, y cuando no lo es.
5.5.2.3. Esta norma tiene por fines
asegurar “la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito”, y “la conservación de la prueba”, así
como “proteger a las víctimas del delito” y garantizar sus derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación, en investigaciones relacionadas con
delitos contra la libertad sexual y la integridad o con otros delitos en los
que resulte necesaria la práctica de estas medidas. Se trata por lo tanto de
fines legítimos y constitucionalmente importantes, e imperiosos, puesto
que propenden por la garantía de derechos y principios esenciales del Estado, y
a asegurar la convivencia pacífica, así como a proteger la vida, la libertad, y
la autonomía de los residentes en Colombia. En concreto, estos fines se
traducen en el objetivo de obtener dentro del programa de investigación
muestras corporales y de otro tipo que se encuentren en el cuerpo de la
víctima, evidencias físicas sin las cuales el esclarecimiento de los hechos, el
establecimiento de la responsabilidad penal, la protección de los bienes
jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los derechos de las víctimas,
se verían seriamente truncados.
5.5.2.4. En cuanto al medio escogido,
cabe señalar que el reconocimiento y los exámenes físicos de la víctima, así
como la obtención de muestras que se encuentren en su cuerpo, según el delito
investigado y las circunstancias del caso, puede ser un medio idóneo para
obtener elementos materiales probatorios y evidencia física necesaria para la
determinación de la responsabilidad penal, así como de las características y
consecuencias del delito. Por ejemplo, la obtención de muestras de semen y
sangre, puede ser un medio idóneo para determinar la responsabilidad en un
delito contra la libertad sexual. También puede ser un medio idóneo para
obtener evidencia física que sea necesario cotejar con la que se obtenga del
imputado. Teniendo en cuenta que la norma expresamente autoriza este tipo de
medidas para “investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la
integridad corporal o cualquier otro delito en donde resulte necesaria la
práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas,” estas
medidas no serían idóneas para investigaciones de delitos que no tengan estas
características.
La realización de reconocimientos y
exámenes físicos de las víctimas, así como la obtención de muestras corporales
para la investigación de los delitos a que se refiere el artículo 250 de la Ley
906 de 2004, puede ser además una medida necesaria cuando no exista otro medio
a través del cual sea posible recuperar evidencia física dejada por el
imputado en el cuerpo de la víctima, que tenga una eficacia semejante y sea
menos gravoso para los derechos de la víctima. Así, por ejemplo resulta
necesario para la investigación de delitos contra la libertad sexual, la
realización de una prueba de embarazo, como quiera que esta circunstancia,
según las circunstancias de agravación punitiva, es necesaria para determinar la
pena que se imponga al responsable. Por el contrario, la medida no resultaría
necesaria, cuando ya existan otros medios probatorios a través de los cuales se
consiga evidencia similar a la que se busca obtener mediante el examen de la
víctima.
5.5.2.5. En cuanto a la
proporcionalidad en sentido estricto, la norma bajo estudio enfrenta el interés
público en la investigación del delito, el bien jurídico tutelado y la
protección de los derechos de las víctimas, con el interés de la víctima en no
ser sometida a restricciones adicionales a sus derechos.
El examen de esa proporcionalidad en
sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i)
la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iii)
el impacto que tendría para los derechos de las víctimas y para el interés
público en que investiguen los delitos y en la identificación de los
responsables, el que se negara la realización de estas medidas; (iv) el valor
probatorio de la evidencia material, a la luz del programa de investigación, de
las muestras y evidencias físicas que se obtengan y, por el otro, (v) el grado
de incidencia de la medida en los derechos de la víctima, así como, (vi) las
condiciones especiales de la victima, como su particular vulnerabilidad física
o emocional.
En cuanto al grado de invasión del
derecho a intimidad, la práctica de esta medidas implica la exposición del
cuerpo desnudo de la víctima, o la realización de algún tipo de inspección
corporal que comporta una incidencia media o alta de este derecho, dependiendo
del procedimiento empleado, de la parte del cuerpo sobre la que recae el
procedimiento, y del tipo de muestra corporal o de evidencia material que se
busque obtener mediante esta medida. Así, resulta altamente invasiva de la
intimidad de la víctima, la obtención de muestras de fluidos que se encuentran
en las cavidades anales, genitales, o vaginales. La incidencia en este derecho
puede ser menor, cuando se trata de la obtención de impresiones dentales, de
muestras de saliva, para cuya obtención no es necesario entrar en contacto con
los órganos sexuales de la víctima.
Si bien la realización de exámenes
físicos a la víctima y la obtención de muestras plantean un problema adicional
relacionado con la protección del derecho a la intimidad, v.gr. el destino que
pueden tener las muestras corporales tomadas a la víctima, dado que no existe
cargo concreto sobre el punto, la Corte no hará ningún pronunciamiento al
respecto.
En relación con el grado de invasión
de la integridad corporal, el reconocimiento y la práctica de exámenes físicos
de la víctima, así como la obtención de muestras corporales puede tener una
incidencia alta sobre este derecho, especialmente si para su obtención es
necesario el empleo de instrumental médico o anestesia. La norma exige que la
medida no implique un riesgo de menoscabo de la salud de la víctima. Por ello,
si la incidencia de la medida en la integridad física de la víctima es
grande, mayor importancia deben tener los bienes jurídicos tutelados y mayor
debe ser el grado de desprotección en que quedarían las víctimas si se niega la
práctica de la medida.
En cuanto a la prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes, realización de exámenes físicos a la víctima
y la obtención de muestras corporales tiene una alta incidencia en este derecho
si la medida causa dolores, si la medida no se realiza con las condiciones de
seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad exigidas en los tratados
internacionales, y si no se toman las previsiones necesarias para reducir al
mínimo posible el grado invasivo de la medida.
En cuanto a la limitación del derecho
a la autonomía, la realización de exámenes físicos a las víctimas y la
obtención de muestras corporales de la víctima que no supongan un riesgo de menoscabo
de su salud, no la afectan cuando ésta da su consentimiento libre de cualquier
coerción y con un conocimiento informado sobre las consecuencias del
procedimiento y de la necesidad de la muestra dentro del programa de
investigación. Sin embargo, si luego de explicarle la importancia del
procedimiento, la víctima persiste en su negativa, la incidencia en su derecho
es muy alta.
Forzar a una persona que ya ha
sufrido una lesión o ultraje a ser sometida a este tipo de medidas, constituye
una doble victimización que resulta contraria a la dignidad humana. El
consentimiento de la víctima es determinante para decidir si se pueden o no
practicar los exámenes y reconocimientos conducentes a esclarecer los hechos.
Dicho consentimiento debe ser otorgado desinhibidamente por la víctima o su
representante legal, sin sometimiento a presiones ni a conminaciones para que
sea efectivamente libre. Además, dicho consentimiento debe fundarse en la
información completa, pertinente y clara sobre las condiciones en las cuales se
practicarán las medidas, su utilidad para la investigación y las ventajas de
que sean realizadas de manera pronta.
Para garantizar que dicho
consentimiento se base en una apreciación cierta de la trascendencia de la
medida, cuando la víctima o el representante legal se nieguen, la norma acusada
establece que se les explicará la importancia que tiene para la investigación y
las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de
practicarla. De persistir la víctima en la negativa, la norma establece que se
debe acudir al juez de control de garantías. No obstante, se señala en el
artículo acusado que el propósito de la intervención del juez de garantías se
circunscribe a fijar los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse
la inspección de la víctima.
Encuentra la Corte que esta
restricción a la autonomía de la víctima es inconstitucional, porque
desvaloriza el consentimiento de la víctima y la expone a una doble
victimización. Esta restricción, tal como ha sido establecida en la norma bajo
estudio, parece excluir la posibilidad de que el juez niegue la práctica de la
medida y conduce a que frente a la oposición de la víctima, al juez de control
de garantías no le quede otra alternativa que fijar las condiciones para
su práctica. Por lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión “para
que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la
inspección”, contenida en el inciso segundo del artículo 250 de la Ley 906
de 2004.
Los exámenes practicados a la víctima
para recuperar evidencia idónea que permite identificar al responsable del
delito, generalmente deben ser efectuados de manera rápida. La oportunidad en
estos casos es crucial. De tal manera que es en el interés de la víctima y de
la preservación de sus derechos a la verdad y la justicia que tales exámenes
son practicados con prontitud. Demorar su realización va en desmedro de los
derechos de la víctima y en contra de los fines de la investigación. Por esta
razón, la norma no exige acudir al juez de control de garantías, lo cual es
razonable. Pero la norma no es clara en señalar que el consentimiento libre e
informado de la víctima es indispensable como requisito previo a la práctica de
los exámenes o reconocimientos. Indica que debe ser por escrito, pero no exige
que antes de que presten dicho consentimiento es indispensable informarles a
las víctimas sobre el valor y la trascendencia del mismo. Ello se ordena solo
si la víctima no presta el consentimiento. Por lo tanto, es necesario condicionar
la exequibilidad de la norma en el sentido de que la víctima o su representante
legal debieron haber dado su consentimiento libre e informado para que la
medida pueda ser practicada. Habrá situaciones de inconciencia de la víctima,
sobre las cuales no se pronuncia la Corte, y que se resuelven según las reglas
vigentes.
Por la importancia que tiene el
consentimiento de la víctima, la Corte también estima que cuando esta sea una
persona adulta y los delitos investigados estén relacionados con la libertad sexual,
la decisión de la víctima sobre si acepta o no los reconocimientos y los
exámenes físicos constituye la última palabra al respecto. Así, el
consentimiento informado y libre de la persona adulta víctima de delitos contra
la libertad sexual es determinante y conclusivo.
Si bien el consentimiento de la
víctima debe prevalecer, no desconoce la Corte que pueden presentarse delitos
en los cuales abstenerse de hacer los reconocimientos y exámenes físicos de los
lesionados pueda frustrar completamente una investigación y conducir a la
impunidad frente a conductas gravemente lesivas. También puede ocurrir en el
caso de víctimas menores de edad o incapaces, que sea el representante legal
quien persista en la negativa, para evitar una posible investigación en su
contra. En tales eventos, se deberá acudir al juez de control de garantías para
presentarle las razones que justifican practicar la medida. Corresponde al juez
ponderar las circunstancias concretas del caso y decidir si niega o autoriza la
medida.
Una vez autorizada la medida por el
juez, puede presentarse la situación en la cual, a pesar de la decisión
judicial, la víctima insista en su negativa. A la víctima debe informársele que
cabe esta posibilidad. Ante estas circunstancias su voluntad prevalecerá, así
ello redunde en perjuicio de sus derechos a la verdad y a la justicia. Así
habrá de declararse en la parte resolutiva. No obstante, habrá casos en que la
renuencia de la víctima no afecte exclusivamente sus derechos, sino también
incida en los derechos de otras personas también víctimas del mismo delito o de
delitos conexos, en el caso de delitos en serie o masivos. Además, algunos de
los delitos contemplados por la norma acusada pueden tener connotaciones internacionales,
por ser, por ejemplo, graves violaciones del derecho internacional humanitario
o estar comprendidos dentro de la competencia complementaria de la Corte Penal
Internacional. De tal forma que no es constitucionalmente admisible establecer como
regla absoluta la prevalencia de la voluntad de la víctima. Si bien esta es la
regla general, cabe la excepción siguiente: en casos extremos, ante la
insistencia de la víctima en negarse a la práctica del examen o reconocimiento,
se podrá solicitar al juez de control de garantías que excepcionalmente ordene
que se ejecute la medida. Sin embargo, las condiciones constitucionales en que
esto puede llegar a suceder son exclusivamente aquellas en las cuales sería
desproporcionado que se frustrara irremediablemente la investigación de un
delito de extrema gravedad por ser el examen o el reconocimiento el único medio
de obtener evidencia física que sea determinante para decidir sobre la
responsabilidad o la inocencia del procesado. Se trata de circunstancias excepcionales
en las cuales el juez de control de garantías tiene una carga de argumentación
muy exigente para demostrar que se reúnen estas condiciones extraordinarias.
Por eso, advierte la Corte que la autorización sólo puede concederse cuando el
juez concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y la medida
específica requerida es la única forma de obtener una evidencia física para la
determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. Lo
anterior sin perjuicio de que en el caso de los delitos relacionados con la
libertad sexual la víctima adulta tenga siempre la última palabra.
5.5.2.6. En los eventos en que la
medida sea consentida por la víctima o autorizada por el juez, en todo caso la
víctima no puede ser sometida a procedimientos que le impongan limitaciones
excesivas e innecesarias a sus derechos. Los principios de necesidad y
proporcionalidad deben ser aplicados en cada caso concreto, como se ha
reiterado a lo largo de esta providencia, con más razón si la medida recae
sobre la víctima, no sobre el imputado. Además, la intervención en el cuerpo de
la víctima debe efectuarse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad
y humanidad, tal como lo establecen los parámetros que rigen este tipo de
intervenciones, a la luz de los tratados internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad. Solo de esta manera se asegura que las
limitaciones que se impongan no sean desproporcionadas y la víctima no sea
sometida a un procedimiento que la conduzca a una segunda victimización.
5.5.2.7. Por lo anterior, y dado que
el artículo 250 bajo estudio prevé en abstracto varias hipótesis en las que el
reconocimiento y la práctica de exámenes a la víctima es idónea, necesaria, y
proporcionada, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo
250 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que:
a) la víctima o su representante
legal haya dado su consentimiento libre e informado para la práctica de la
medida;
b) de perseverar la víctima en su
negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la medida, y
la negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar
si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del
caso, concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha
medida sea la única forma de obtener una evidencia física para la determinación
de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia
c) no se podrá practicar la medida en
persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad sexual sin su
consentimiento informado y libre.
d) la práctica de reconocimiento y
exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se realizará en
condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para la víctima,
en los términos del apartado 5.5.2.6. de esta sentencia.
Corresponderá a los jueces de control
de garantías, en cada caso concreto, velar porque en la práctica misma de las
medidas previstas en el artículo 250 de la Ley 906 de 2004, se respeten estos
principios. De conformidad con lo anterior, el juez de control de garantías
podrá autorizar su práctica o negarse a acceder a la solicitud, luego de
examinar (i) la pertinencia de la medida en el caso concreto, y (ii) las
condiciones particulares de su práctica, a fin de determinar si la obtención de
muestras solicitada es adecuada para alcanzar los fines de la investigación
(idoneidad); si no existe un medio alternativo que sea menos limitativo de los
derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y la medida no es
desproporcionada (proporcionalidad), luego de ponderar la gravedad del delito
investigado y las condiciones en las cuales este fue cometido, de un lado, y el
grado de afectación de los derechos de la víctima.
6. Resumen general de las conclusiones
sobre la exequibilidad de los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de
2004, de la inexequibilidad de algunos apartes y de los condicionamientos.
En conclusión, los artículos 247,
248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004 serán declarados exequibles bajo las
siguientes condiciones:
1. Las medidas
reguladas en los artículos 247, 248, 249 de la Ley 906 de 2004 implican una
afectación media o alta en los derechos fundamentales, por lo cual su práctica siempre
requiere autorización judicial previa por parte del juez de control de
garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial
en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar
si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea,
necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso. En lo que
respecta al artículo 250 acusado, los exámenes y reconocimientos de las
víctimas están supeditados al consentimiento de ellas, el cual prevalecerá,
salvo en algunos casos extremos donde la decisión del juez de control de
garantías demuestre que debe admitirse una excepción a esta regla.
2. Aun cuando las
medidas previstas en los artículos 247, 248, 249 y 250 de la Ley 906 de 2004,
comportan afectación de los derechos fundamentales,, dado que puede ser
indispensable para los fines de la investigación penal realizar este tipo de
medidas de intervención corporal, la Corte Constitucional encontró hipótesis en
las que dichas medidas son idóneas, necesarias, y proporcionadas, y, por ello,
declarará su exequibilidad. No obstante, algunos de los apartes de estas normas
deben ser declarados inexequibles y otros deben ser condicionados para asegurar
su compatibilidad con la Carta y excluir interpretaciones incompatibles con
ella que se traduzcan en aplicaciones prácticas lesivas de los derechos.
3. En cuanto al
artículo 247 de la Ley 906 de 2004, dicha norma será declarada exequible en el
entendido de que:
a) la inspección
corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso;
b) cuando el imputado
invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir
la autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se
deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que
éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar, o la
niegue.
c) la inspección
corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado
5.2.2.5. de esta sentencia.
1. En relación con el
artículo 248 de la Ley 906 de 2004, la Corte declarará la inexequibilidad la
expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y…”
contenida en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, y además hará los
siguientes condicionamientos:
a) salvo el registro
incidental a la captura, el registro corporal requiere autorización
previa del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del
fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten
extrema urgencia, para determinar si la medida específica es o no pertinente y,
de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones
particulares del caso;
b) el juez de control
de garantías también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá
practicar en el evento de que la persona sobre la cual recae el registro se
niegue a permitir su práctica.
3. En cuanto al
artículo 249 de la Ley 906, la Corte se inhibirá de pronunciarse acerca de
la constitucionalidad del parágrafo del artículo 249 de la Ley 906 de 2004, y
además hará los siguientes condicionamientos
c) la obtención de
muestras requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso;
d) la obtención de
muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado
5.4.2.5 de esta sentencia.
4. En cuanto al
artículo 250 de la Ley 906 de 2004, la Corte declarará inexequible la expresión
“para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la
inspección” contenida en el inciso segundo y, en relación con el resto del
artículo 250, hará los siguientes condicionamientos:
e) la víctima o su
representante legal haya dado su consentimiento libre e informado para la
práctica de la medida;
f) de perseverar la
víctima en su negativa, el juez de control de garantías podrá autorizar o negar
la medida, y la negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez,
después de ponderar si la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las
circunstancias del caso, concluya que el delito investigado reviste extrema
gravedad y dicha medida sea la única forma de obtener una evidencia física para
la determinación de la responsabilidad penal del procesado o de su
inocencia
g) no se podrá
practicar la medida en persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad
sexual sin su consentimiento informado y libre.
h) la práctica de
reconocimiento y exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se
realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para
la víctima, en los términos del apartado 5.5.2.6. de esta sentencia.
IX. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- INHIBIRSE de pronunciarse acerca de la
constitucionalidad del parágrafo del artículo 249 de la Ley 906 de 2004.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el
artículo 247 de la Ley 906 de 2004, en relación con los cargos examinados, en
el entendido de que:
a) la inspección
corporal requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida específica
es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y proporcionada
en las condiciones particulares del caso;
b) cuando el imputado
invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir la
autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se
deberá acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que
éste defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar, o la
niegue.
c) la inspección
corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene,
confiabilidad, y humanidad para el imputado, en los términos del apartado
5.2.2.5. de esta sentencia.
Tercero.- Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional, y…”
contenida en el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, y declarar EXEQUIBLE el
resto de esta disposición, por los cargos analizados, en el entendido de que:
a) salvo el registro incidental a la captura, el registro corporal
requiere autorización previa del juez de control de garantías, el cual
ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias
excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar si la medida
específica es o no pertinente y, de serlo, si también es idónea, necesaria y
proporcionada en las condiciones particulares del caso;
b) el juez de control de garantías
también definirá las condiciones bajo las cuales ésta se podrá practicar en el
evento de que la persona sobre la cual recae el registro se niegue a permitir
su práctica.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 249 de la Ley 906
de 2004, por los cargos analizados, en el entendido de que:
a) la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de
control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la
policía judicial en circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia,
para determinar si la medida específica es o no pertinente y, de serlo, si
también es idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares
del caso;
b) la obtención de muestras siempre
se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad
para el imputado, en los términos del apartado 5.4.2.5 de esta sentencia.
Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales debe
efectuarse la inspección” y declarar EXEQUIBLE el artículo
250 de la Ley 906 de 2004, por los cargos analizados, en el entendido de que:
a) la víctima o su representante
legal haya dado su consentimiento libre e informado para la práctica de la
medida;
b) de perseverar la víctima en su negativa,
el juez de control de garantías podrá autorizar o negar la medida, y la
negativa de la víctima prevalecerá salvo cuando el juez, después de ponderar si
la medida es idónea, necesaria y proporcionada en las circunstancias del caso,
concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida se
la única forma de obtener una evidencia física para la determinación de la
responsabilidad penal del procesado o de su inocencia
c) no se podrá practicar la medida en
persona adulta víctima de delitos relacionados con la libertad sexual sin su
consentimiento informado y libre.
d) la práctica de reconocimiento y
exámenes físicos para obtener muestras físicas, siempre se realizará en
condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad, y humanidad para la víctima,
en los términos del apartado 5.5.2.6. de esta sentencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO
RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA
PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA
C-822 DE 2005.
SENTENCIA INTERPRETATIVA O CONDICIONADA-Criterios para
determinar la procedencia (Salvamento parcial de voto)
SENTENCIA INTERPRETATIVA O CONDICIONADA-Improcedente para
introducir condicionamientos ya establecidos en la ley/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
EN MEDIDA CORPORAL-Obligación de aplicarlo para autorizar la medida en cada
caso concreto, se inmiscuye en la autonomía e independencia judicial
(Salvamento parcial de voto)
En el caso decidido por la sentencia
C-822 de 2005 no estaban presentes los criterios definidos jurisprudencialmente
para proferir una sentencia interpretativa, pues no se trataba de enunciados
normativos susceptibles de diversas interpretaciones, sino simplemente de
disposiciones que a juicio de la mayoría estaban incompletas. Se condiciona la
exequibilidad de los artículos 247, 248 y 249 a que la inspección corporal, el
registro o la obtención de las muestras sea previamente autorizado por el juez,
este requerimiento es a todas luces innecesario porque los artículos en
cuestión se encuentran agrupados en un capítulo del Código de Procedimiento
Penal titulado “Actuaciones que requieren autorización judicial previa para su
realización”, adicionalmente este requisito es textualmente establecido en el
artículo 246 de la ley 906 de 2004, el cual textualmente recita: “Las
actividades que adelante la policía judicial (...) que implique afectación de
derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con
autorización previa proferida por el juez de control de garantía, a petición
del fiscal correspondiente”. Resulta a todas luces infundado introducir,
mediante una sentencia de constitucionalidad, un condicionamiento establecido
claramente en la ley. Adicionalmente en el fallo se condiciona la autorización
judicial de las medidas en comento a la realización de un juicio de
proporcionalidad en cada caso concreto, y se introduce en la parte resolutiva
las distintas etapas del juicio de proporcionalidad (idoneidad, adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) que debe realizar el juez de
control de garantías antes de autorizarlas. Si bien pueden resultar plausibles
los afanes pretendidamente garantistas de este condicionamiento en todo caso la
Corte Constitucional no puede cercenar la autonomía e independencia judiciales
para obligar a los operadores jurídicos a realizar juicios de proporcionalidad
en la aplicación de las disposiciones legales, máxime cuando el uso de este
tipo de test es simplemente una herramienta argumentativa que puede ser
reemplazada por otras de igual validez y eficacia por el operador judicial al
momento de justificar sus decisiones.
Referencia: expediente D-5549
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 247, 248, 249 y 250
de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Demandante: Diana Paola Pubiano Meza
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el acostumbrado respeto, el
suscrito Magistrado disiente de la decisión adoptada en el proceso de la
referencia. A mi juicio la postura mayoritaria le da un alcance indebido a la
sentencias interpretativas el cual pervierte esta tipología de sentencias y
desconoce los precedentes sentados por esta Corporación en la materia,
específicamente en lo relacionado con los criterios para determinar cuando es
procedente el condicionamiento de una disposición sometida a control.
Sobre este último tópico la
jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada los siguientes
criterios[64]:
i) Si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por
los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse
a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda
establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la
disposición legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.
ii) Si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada
desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma
del ordenamiento jurídico. En este caso, el objeto de la sentencia sería la
disposición, porque todos sus significados son inconstitucionales.[65]
iii) Si la disposición legal admite
varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se
adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad
condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la
disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no
son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la
disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada
por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento.[66]
Es evidente, entonces, que en el caso
decidido por la sentencia C-822 de 2005 no estaban presentes los criterios
definidos jurisprudencialmente para proferir una sentencia interpretativa, pues
no se trataba de enunciados normativos susceptibles de diversas
interpretaciones, sino simplemente de disposiciones que a juicio de la mayoría
estaban incompletas –sin que tampoco estuvieran presentes los
requisitos para declarar una omisión legislativa relativa- y en esa medida se
profirió una sentencia interpretativa para agregar contenidos normativos que
llenaran los supuestos vacíos percibidos por el intérprete constitucional. De
manera tal que la mayoría de los condicionamientos establecidos en la parte
resolutiva para declarar la exequibilidad de los artículos 247, 248, 249 y 250
de la Ley 906 de 2004, resultan innecesarios por ser una simple reiteración de
criterios hermenéuticos tradicionales, mientras otros son excesivos y cercenan
la autonomía y la independencia de los jueces encargados de interpretar y
aplicar dichas disposiciones.
Por ejemplo, se condiciona la
exequibilidad de los artículos 247, 248 y 249 a que la inspección corporal, el registro
o la obtención de las muestras sea previamente autorizado por el juez, este
requerimiento es a todas luces innecesario porque los artículos en cuestión se
encuentran agrupados en un capítulo del Código de Procedimiento Penal
titulado “Actuaciones que requieren autorización judicial previa para
su realización”, adicionalmente este requisito es textualmente establecido
en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004, el cual textualmente recita: “Las
actividades que adelante la policía judicial (…) que implique afectación de
derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con
autorización previa proferida por el juez de control de garantía, a petición
del fiscal correspondiente”. Resulta, entonces, a todas luces infundado
introducir, mediante una sentencia de constitucionalidad, un condicionamiento
establecido claramente en la ley.
Adicionalmente en el fallo se
condiciona la autorización judicial de las medidas en comento a la realización
de un juicio de proporcionalidad en cada caso concreto, y se introduce en la
parte resolutiva las distintas etapas del juicio de proporcionalidad
(idoneidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)
que debe realizar el juez de control de garantías antes de autorizarlas.
Este alarde de erudición se revela como una restricción -esta si
desproporcionada- del juez constitucional de la actividad interpretativa de los
operadores jurídicos. Si bien pueden resultar plausibles los afanes
pretendidamente garantistas de este condicionamiento en todo caso la Corte
Constitucional no puede cercenar la autonomía e independencia judiciales para
obligar a los operadores jurídicos a realizar juicios de proporcionalidad en la
aplicación de las disposiciones legales, máxime cuando el uso de este tipo de test
es simplemente una herramienta argumentativa que puede ser reemplazada por
otras de igual validez y eficacia por el operador judicial al momento de
justificar sus decisiones.
Similares críticas son extensibles al
segundo de los condicionamientos propuestos según el cual si el imputado invoca
una circunstancia excepcional para negarse a permitir la inspección corporal,
el registro y la toma de muestras se debe acudir al juez de control de
garantías para que este “defina las condiciones bajo las cuales ésta se podrá
practicar o la niegue”. En efecto, de esta manera nuevamente la Corte
Constitucional se inmiscuye en la esfera de autonomía e independencia judicial
garantizadas por la Constitución .
Finalmente, resulta innecesaria la
exigencia que las medidas contempladas por las disposiciones acusadas se
practique bajo condiciones de “seguridad, higiene, confiabilidad y
humanidad” pues tales exigencias se desprenden del conjunto de
disposiciones rectoras del procedimiento penal contenidas en el citado estatuto
y por supuesto del principio de dignidad humana consagrado en la Constitución
Política.
Reitero entonces que un uso de las
sentencias interpretativas como el prohijado en la sentencia de la cual me
aparto desvirtúa la naturaleza de este tipo de decisiones y es un claro
menoscabo de las potestades de los operadores judiciales para establecer el
alcance de los disposiciones sometidas a su interpretación. De reiterarse esta
práctica por parte de la Corte Constitucional se vaciaría de competencias a las
restantes jurisdicciones cuyo papel quedaría reducido a una mera aplicación
automática de las “interpretaciones” que ha hecho la Corte Constitucional del
conjunto del ordenamiento jurídico.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Cfr. Folio
63, Comisión Constitucional Redactora, “Técnicas de Investigación de la Prueba
y Sistema Probatorio”
[2] “Artículo 276
del CPP. Legalidad. La legalidad del elemento material probatorio y evidencia
física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se
haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.”
[3] El Principio
23 del Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la Justicia Penal dice: “Toda intervención corporal
está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin
embargo y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito,
la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la
falta de peligro para la salud del afectado. La intervención corporal deberá
ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la “lex
artis” y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona.”
[7] Corte
Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero.
Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia
C-584 de 1997 se precisa que " Este paso del juicio de proporcionalidad se
endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de
los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición
genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los
ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en
capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser
declarada inconstitucional."
[8] Corte
Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre
este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000,
C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[10] Corte
Constitucional, Sentencia C-226 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. El problema
constitucional que planteó la demanda fue si el Legislador podía o no derogar
los tipos penales de bigamia y matrimonio ilegal, o si dicha derogación
vulneraba la Carta y, en especial, desconocía la protección constitucional de
la familia y del matrimonio (CP Arts. 5, 42 y 44).
[11]Corte
Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en
donde la Corte examinó si resultaba conforme a la Carta, el tope de mil (1000)
salarios mínimos legales mensuales a la indemnización de daños ocasionados por
conductas punibles, y aplicó el principio de proporcionalidad siguiendo el
siguiente método: “(i) identificar y clarificar cuáles son los
intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de
afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite
fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la
medida grava de manera manifiestamente desproporcionada (…) uno
de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso
afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución.” Como
consecuencia de la aplicación de este método de análisis, la Corte resolvió: “PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 97, de la Ley
599 de 2000, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales
mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños
morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso
penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la
fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible. SEGUNDO.- Declarar
Exequible el inciso 3 del artículo 97, de la Ley 599 de 2000.”
[13] Sentencia
T-702 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra –el accionante solicita la
protección de sus derechos fundamentales porque en el establecimiento
carcelario en el que se encuentra recluido “se le practica una requisa rutinaria (..) totalmente desnudo, de
espaldas, me hacen agachar varias veces. Además me obligan a levantar mis
testículos y bajar el pene, subirlo y que corra el prepucio. También sostiene
que al ingresar a la Cárcel se le practicó un requisa similar: “la requisa, al
ingreso, se extralimita al desnudarme completamente, asumiendo posiciones
vergonzosas: parado en una silla y agachándome varias veces mostrándole el
recto a los guardianes.” En igual sentido T-269 de 2002, del
mismo ponente –el accionante denunció “las guardianas realizan a las
mujeres requisas denigrantes que implican bajarse los interiores, desnudarse y
mostrar los senos, hacer cuclillas o flexiones de rodillas, introducir la mano
en la región pélvica –aduciendo que lleva algún elemento en la vagina- y retiro
de la prótesis dental”
[14] Corte
Constitucional, Sentencia T-453 de 2005, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, donde
la Corte tutelo el derecho a la intimidad y al debido proceso de una víctima de
acceso carnal con persona puesta en incapacidad resistir y ordenó la exclusión
de varias pruebas que indagaban sobre la vida íntima y sexual de la víctima
para deducir de ella un consentimiento para la relación sexual objeto de
investigación.
[15] Corte
Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV conjunto
Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y SU-1159 de
2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa, SV conjunto Alfredo Beltrán Sierra,
Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis.
[16] El inciso 1
del numeral 3 del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto
Legislativo No. 02 de 2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía
General de la Nación, deberá: (…) 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones
de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de
los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de
la comunidad, en especial, de las víctimas. (…)”
[17] El numeral 2
del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo No. 02 de
2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,
deberá: (…) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto
de determinar su validez.”
[18] El numeral 3
del Artículo 250 tal como quedó modificado por el Acto Legislativo No. 02 de
2003, dice: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación,
deberá: (…) 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la
cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse
medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello.”
[19] Así los
denomina la doctrina española, Ver. Exteberría, J. F., Las Intervenciones
Corporales: su práctica y valoración como prueba en el Proceso Penal, Editorial
Trivium, Madrid, 1999. Esta fue la denominación recogida por la Corte
Constitucional en la sentencia T-690 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis.
[21] Traducción de
la expresión “intimate search”, utilizado en el Police and Criminal
Evidence Act –PACE-1984, (secciones 2, 55 y 65), empleado en el Reino Unido,
donde también se emplea el término “intimate sample” - “muestra
íntimas”, para referirse a la obtención de muestras de sangre, semen, y
otras sustancias que puedan extraerse de orificios tales como la boca, el ano,
la vagina, etc.
[22] Traducción de
las expresiones empleadas en los artículos 247 y 249 del Código de Procedimiento
Penal Italiano.
[23] González-Cuellar
Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal, Colex, Madrid, 1990, página 290,
[24] Este registro
se diferencia de la figura de los cacheos o requisas que realizan las autoridades
de policía con el fin de prevenir la comisión de delitos.
[25] Así se exige
en el Police and Criminal Evidence Act 1984, Secciones 55 (4) (5) (6) (7) y
(17). En Estados Unidos, en el caso Schmerber v. California (384 US 757
(1966)), tanto el procedimiento científico elegido (extracción de sangre) como
la forma de llevarlo a cabo debía sujetarse a los requisitos de la Enmienda IV.
Ver también US v Crowder, (516 US 1057 (1996) en donde se ordenó la práctica de
una cirugía en el cuerpo del sospechoso para extraer fragmentos de bala
alojados en su cuerpo, con el objeto de identificar las armas de fuego
empleadas en el ilícito.
[26] Ver Winston
v. Lee, 470 US 753 (1985), en donde la Corte Suprema de los Estados Unidos
consideró que si bien en las circunstancias iniciales del caso era
constitucional la autorización judicial dada por la Corte de Virginia para la
realización de una cirugía al acusado, contra su voluntad, con el fin de
obtener una bala alojada en su clavícula y determinar si se trataba de la misma
bala disparada por el guardia de seguridad contra el asaltante durante los
hechos objeto de investigación, las nuevas consideraciones médicas según las
cuales la cirugía era médicamente riesgosa debido a que implicaba una
exploración profunda del hombro del acusado y requería la aplicación de anestesia
general. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una intervención
quirúrgica obligatoria en el cuerpo de un individuo que implicaba limitaciones
a la seguridad e intimidad del individuo de tal magnitud, podía resultar
irrazonable aún en el evento en que fuera necesaria para obtener pruebas
relacionadas con la comisión de un delito. Para la Corte Suprema la
razonabilidad de las intervenciones quirúrgicas para la búsqueda de evidencia
que se encuentra bajo la piel del individuo depende de la ponderación, en el
caso concreto, del interés de la sociedad en obtener evidencia que permita
determinar adecuadamente la responsabilidad o la inocencia del individuo, y
exigió 1) orden judicial previa; y 2) la consideración previa a la realización
de la cirugía de (i) el grado de amenaza o riesgo para la salud y seguridad del
individuo que entrañe la cirugía; (ii) el grado de intrusión en la intimidad,
la dignidad y la integridad del individuo; y (iii) el peso del interés general
en determinar la responsabilidad del individuo, si tal cirugía no se realizaba.
[27] Tal exigencia
se ha entendido como que la medidas no solo estén previstas en la ley, sino que
dicha ley determine de manera precisa el ámbito de su aplicación y que sea
previa a los hechos objeto de investigación. Por ejemplo en Alemania, la
práctica de exámenes físicos e inspecciones corporales está autorizada en el
§81a StPO. En Italia, las inspecciones personales (ispezioni personali) están
autorizadas en los artículos 309 y 310 del Código de Procedimiento Penal
Italiano, y los registros personales (perquisizioni personali) en los artículos
332, 335 y 336 del mismo código.
[28] Frente a
restricciones a los derechos a la intimidad y a la libertad, la Corte Europea
de Derechos Humanos ha exigido que toda medida restrictiva de los derechos,
debe (i) estar prevista en la ley, y (ii) ser necesaria en una sociedad
democrática, (iii) para alcanzar fines legítimos previstos. Ver Barthold vs
Alemania, 25 de mayo de 1985; y Handyside vs Reino Unido, 7 de diciembre de
1976. The Sunday Times case”, 26 de abril 1979
[29] El Principio
23 del Proyecto de reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de la Justicia Penal, denominadas como “Reglas de Mallorca”, dice: “Toda
intervención corporal está prohibida salvo que se cuente con el consentimiento
del afectado. Sin embargo y sólo cuando no exista otro medio para descubrir el
presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad
del mismo y la falta de peligro para la salud del afectado. (…)”. La
Instrucción 6 de 1988 de la Fiscalía General Española y la sentencia del
Tribunal Constitucional Español 37/89, consideran que las intervenciones
corporales sólo son admisibles si se realizan por “decisión judicial”. En
Alemania, aun cuando la facultad de ordenar injerencias corporales corresponde
en principio al juez, cuando exista peligro de perjudicar la
investigación, el Fiscal y sus delegados pueden autorizar la práctica de
estas medidas. En Italia, la práctica de inspecciones corporales debe ser
ordenada por el juez, de conformidad con lo que establece el artículo 309 del
Código de Procedimiento Penal. En Francia, la Ley 94-653, de 19 de julio de
1994, relativa al respeto del cuerpo humano, dispone en su artículo 16.2 que
“el juez puede ordenar todas las medidas adecuadas para evitar o hacer cesar un
atentado ilícito al cuerpo humano.” Igualmente el artículo 16.11 prevé la
intervención judicial para la obtención material de pruebas genéticas. En
Escocia es necesaria la autorización judicial para la realización de una
intervención corporal cuando no existe el consentimiento de la persona afectada
(Criminal Justicie Act 1980 (Scotland). En la fase inicial de la investigación,
antes de la detención del sospechoso, la policía británica carece de
autorización para tomar huellas o pruebas del sospechoso sin orden judicial.
Ver Adamson v. Martin, (1916) donde se afirma que la policía esté autorizada
para tomar huellas dactilares a un joven que había quedado en libertad tras una
custodia preventiva. En sentido similar ver Govern v H.M.Adv. 1968. En Estados
Unidos, la validez del registro durante la investigación depende de que se
obtenga de un juez neutral una autorización basada en motivos razonables y en
la existencia de una causa probable. En cuanto al registro policivo preventivo,
ver Chimel v California, 395 US 752 (1969), en donde se consideró razonable que
el policía que detiene a un sospechoso, lo registre para determinar si está armado
(registro incidental a la captura), a fin de garantizar la seguridad del agente
y la efectividad del arresto mismo. En Schmerber v. California (1966), que
rechaza que la extracción de muestras de sangre pueda ser considerada como
“incidental a la captura.”
[30] Ver por
ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional español 37/89 de 15 de
febrero, donde se examina el requisito de motivación de la orden de someter a
una mujer a una inspección vaginal. Dijo lo siguiente: “la regla de la
proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la
limitación de un derecho fundamental y bien se comprende que el respeto de esta
regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja
el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer
lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que
justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental.”
[31] En el caso
Saunders v. Reino Unido, 17 de diciembre de 1996, en donde se discute si la
obtención de muestras íntimas contra la voluntad del imputado viola el derecho
a no autoincriminarse. La Corte Europea de Derechos Humanos señaló lo
siguiente: “El derecho a no autoincriminarse está principalmente referido al
respeto de la voluntad del acusado a guardar silencio. Tal como ha sido
entendido en los distintos sistemas legales de los Estados parte de la
Convención, no se extiende, dentro del proceso penal al uso de material que
puede ser obtenido del acusado aún contra su voluntad, pero cuya existencia no
depende de la voluntad del individuo, tales como (…) muestras corporales tales
como la saliva, la sangre, la orina y piel extraída para exámenes de ADN.”
[32] Este es el
caso del Police and Criminal Evidence Act 1984, Secciones 62 (1) (a), 63 (3)
(b), 107 (1) y 118 (1) de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, que autoriza a
un funcionario de policía, que debe tener como mínimo el rango de
superintendente, a ordenar la obtención de muestras íntimas siempre que cuente
con el consentimiento del sujeto pasivo que se somete a ellas, o aún sin el
consentimiento del sujeto si se trata de muestras no íntimas. En el caso de
obtención de muestras íntimas contra la voluntad del imputado, en el Reino
Unido y Gales, si bien por regla general no se puede forzar al individuo a la
obtención de tales muestras, en el caso de delitos graves tales como el
terrorismo, los jueces sí pueden derivar consecuencias jurídicas negativas para
el imputado en caso de que éste se niegue a permitir su obtención. En cuanto a
la distinción entre muestras íntimas y no íntimas las normas y la
jurisprudencia británicas han evolucionado para determinar cuándo se está ante
una muestra íntima, dependiendo de los avances científicos que faciliten su
obtención, y muestras que en un principio fueron clasificadas como íntimas,
tales como la saliva, hoy en día son consideradas como no íntimas. En Alemania, tanto el texto legal como
la jurisprudencia del Tribunal Alemán permiten la obtención de muestras íntimas
y la realización de intervenciones corporales, contra la voluntad de individuo.
[34] En la
sentencia del Tribunal Constitucional español 37/89 de 15 de febrero,
precitada, el Tribunal concedió el amparo del derecho a la intimidad de la
mujer, debido a que el ámbito subjetivo que orientó la práctica de la
inspección vaginal, se definió con base en las historias clínicas encontradas
en el hospital sospechoso de practicar ilegalmente abortos, sin ningún otro
elemento de juicio que permitiera predecir la adecuación o idoneidad de la
medida. En la sentencia 17/84 de 7 de febrero, se rechazó una medida definida
de manera demasiado restrictiva, en un caso de imprudencia seguido contra un
médico que había participado en el cuidado y diagnóstico de una mujer a la que
se le ordenó una transfusión de sangre que posteriormente le causó la muerte.
El ente investigador no investigó la posible responsabilidad de otros médicos
que habían participado en el proceso y ello llevó a que la impunidad del hecho.
Sobre este punto el Tribunal dijo: “la posible impunidad de algunos
culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, deba declararse
la misma impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada
cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo
que ocurra con otros.
[35] En Alemania,
el § 81a StPO no establece expresamente un grado de sospecha del hecho punible,
pero tal factor es considerado al hacer el juicio de proporcionalidad de la
medida. En el Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE), la sección 55(1) exige
“reasonable grounds”, en el Criminal Justice and Public Order Act 1994, Sección
62 (1A) la extracción de muestras íntimas introdujo la posibilidad de obtener
muestras íntimas cuando a la persona bajo detención se le han practicado dos o
más muestras no íntimas y los resultados de éstas han sido insuficientes. En el
derecho italiano el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal Italiano se
exigen “fundados motivos” para la práctica del registro personal, pero para la
inspección corporal no define expresamente un grado de sospecha.
[36] Ver por
ejemplo US v Montoya de Hernández, 473 US 531 (1985), en donde se intentaron
otras alternativas menos invasivas, antes de someter a una sospechosa de
tráfico de drogas a un examen rectal para determinar si transportaba droga en
su cuerpo. La acusada fue detenida en Los Ángeles a su llegada en un vuelo
internacional, y luego de que su pasaporte y pertenencias fueron revisadas, se
sospechaba que transportaba drogas en su estómago. La acusada se negó a
someterse a un examen de rayos X, pues alegaba estar embarazada, no quiso
consumir alimentos o bebidas ni usar los servicios sanitarios del aeropuerto.
Se le ofreció ser regresada a su país se origen en el siguiente vuelo, pero eso
no fue posible y permaneció detenida durante 16 horas hasta que un juez
autorizó la realización de una prueba de embarazo en un hospital, un examen de
rayos X y una exploración anal. Como resultado de este procedimiento se
encontraron 88 bolsitas con cocaína en el cuerpo de la señora Montoya. La Corte
Suprema consideró que en las circunstancias del caso, si bien la detención
había sido larga y la espera incómoda y humillante, la detención de la señora
Montoya no había sido irrazonable ni el procedimiento seguido para la
investigación del hecho y la recuperación de las drogas había sido
desproporcionado, teniendo en cuenta el interés del Estado en proteger sus
fronteras frente a la comisión de delitos, y el hecho de que el método escogido
por la acusada para introducir drogas a los Estados Unidos fue el causante de
la mayor parte de las molestias.
[37] Así por
ejemplo, en el Reino Unido en el caso Hay v. H.M.Adv. (1968) en donde se
solicitó una autorización judicial para la obtención de impresiones dentales
del imputado antes de su arresto. Esta medida fue impugnada por considerarla
desproporcionada, pero tal cargo fue rechazado al ponderar los intereses en
juego. Por un lado, el interés general en la prontitud de la identificación del
acusado y la necesidad de encontrar indicios de inocencia o culpabilidad, y por
el otro, el interés del individuo en que se le protegiera contra invasiones
indebidas o innecesarias. En Alemania, por ejemplo, en 1963 (BverfGE 16, 194-
citado por Exteberría J.F. Las intervenciones corporales en el proceso penal)
el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente en cuanto a la proporcionalidad de
una medida orientada a la obtener líquido cefalorraquídeo: “el examen de
proporcionalidad entre la finalidad y la medida debe tomar en consideración
también la importancia del hecho punible. (…) la injerencia propuesta debe
estar en una adecuada proporción con la gravedad del hecho, no tanto respecto
de las consecuencias derivadas para el autor del esclarecimiento del hecho,
como de la pena esperada.(…) la extracción de líquido cefalorraquídeo, (…) no
constituye una insignificante injerencia corporal y no resulta justificado
someter al inculpado a semejante injerencia contra su voluntad.”
[38] En Dinamarca,
la posibilidad de someter al acusado a un examen corporal, siempre que existan
fundadas razones para sospechas de su responsabilidad, sólo es posible para
delitos que merezcan una pena privativa de la libertad de 18 meses o más (Ley
332, de 24 de mayo de 1989, Arts. 792-792F Retsplejlov). En Países
Bajos, este tipo de intervenciones solo pueden ser ordenadas para delitos
sancionados con pena privativa de la libertad de 8 años. Se exige además que
existan sospechas serias y bien fundadas contra el imputado y que el examen
resulte indispensable para la investigación de la verdad. (§ 195 (1), (2) y
(3). En el Reino Unido el Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) se
exigía que se tratara de “serious arrestable offences”, en el Criminal Justice
and Public Order Act 1994, se exige que se trate de “recordable offence”,
dentro de los que se encuentran delitos sexuales, terrorismo y homicidio. En
Alemania, el StPO no establece expresamente para qué delitos proceden las
intervenciones corporales, sin embargo la doctrina las ha admitido para delitos
con penas graves, pero también para delitos de peligro, como el esclarecimiento
de hechos relacionados con la conducción bajo los efectos del alcohol.
[39] Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de
29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. “4. Las víctimas
serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al
acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que
hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá
y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que
permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u
oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará
a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos
mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y
administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas
de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las
actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se
trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b)
Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas
y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego
sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional
de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las
víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar
las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso
necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los
testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando
demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los
mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se
utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de
controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia
consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la
reparación en favor de las víctimas.(resaltado agregado al texto).
[40] Declaración
sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Organización de las
Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre
de 1993. Artículo 4. Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y
no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir
su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los
medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia
contra la mujer. Con este fin, deberán: (…) c) Proceder con la debida
diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional,
castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares; (…) f) Elaborar, con carácter
general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica,
política, administrativa y cultural que puedan fomentar la protección de la
mujer contra toda forma de violencia, y evitar eficazmente la reincidencia en
la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de
aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la
discriminación contra la mujer; (…) i) Adoptar medidas para que las autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley y los funcionarios que han de aplicar las
políticas de prevención, investigación y castigo de la violencia contra la
mujer reciban una formación que los sensibilice respecto de las necesidades de
la mujer.”
[41] Directrices
sobre la Función de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. 12.
Los fiscales, de conformidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con
imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y
defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debido
proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal. ¦ 13. En
cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: ¦ a) Desempeñarán sus funciones
de manera imparcial y evitarán todo tipo de discriminación política, social,
religiosa, racial, cultural, sexual o de otra índole; ¦ b) Protegerán el
interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la
situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las
circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o
desventajosas para el sospechoso; ¦ c) Mantendrán el carácter confidencial de
los materiales que obren en su poder, salvo que requiera otra cosa el
cumplimiento de su deber o las necesidades de la justicia; ¦ d) Considerarán
las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus
intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de sus derechos
con arreglo a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder. ¦ (…)16. Cuando los
fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan
sospechas fundadas de que fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan
una violación grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente
torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de
los derechos humanos, se negarán a utilizar esas pruebas contra cualquier
persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo informarán a
los tribunales, y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los
responsables de la utilización de dichos métodos comparezcan ante la justicia.
[42] Comisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal, Sexto período de sesiones, Viena, 28 de
abril a 9 de mayo de 1997, “Utilización y Aplicación de las Reglas y Normas
de las Naciones Unidas en Materia de Prevención del Delito y Justicia Penal,”
Informe del Secretario General, E/CN.15/1997/16, 28 de febrero de 1997. Los
principales elementos para la prestación de asistencia a las víctimas deberán
incluir, por lo menos lo siguiente: “(a) el desarrollo de programas eficaces de
servicios para las víctimas, teniendo especialmente en cuenta las consecuencias
de la victimización, la promoción y asesoramiento y las actividades de
intervención y respuesta en situaciones de crisis, la participación en el
sistema de justicia, y la indemnización y el resarcimiento de las víctimas; (b)
las responsabilidades de profesionales y voluntarios respecto de las víctimas,
como por ejemplo los agentes de policía, el ministerio fiscal y los
profesionales médicos; (c) la integración de las necesidades de las víctimas en
los planes, la normativa y el derecho nacional, y la formulación de proyectos y
necesidades en materia de asistencia técnica; y (d) la cooperación
internacional para reducir la victimización y para asistir a las víctimas.”
[43] Comisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal, en su Informe sobre el 13º período de
sesiones, (11 a 20 de mayo de 2004), Consejo Económico y Social, Documentos
Oficiales, 2004, Suplemento Nº 10, incluyó dentro del documento titulado
“Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos”.
[44] Recomendación
(85) 11, adoptada por el Comité
de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de
1985, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del
proceso penal ¦ I. Recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros revisar
su legislación y su práctica respetando las líneas directrices
siguientes: A) En el nivel policial 1. Los funcionarios de
policía deberían estar formados para tratar a las víctimas de modo compresible,
constructivo y tranquilizador. ¦ 2. La policía debería informar a la víctima
sobre las posibilidades de obtener asistencia, consejos prácticos y jurídicos,
reparación de su perjuicio por el delincuente e indemnización por el Estado. ¦
3. La víctima debería poder obtener información sobre la suerte de la investigación
policial. ¦ 4. En todo informe sometido a los órganos encargados de la
persecución, la policía debería formular un atestado tan claro y completo como
fuera posible sobre las lesiones y los daños sufridos por la víctima. ¦ B)
En el nivel de la persecución. 5. No se debería adoptar una decisión
discrecional sobre la persecución sin una adecuada consideración sin una
adecuada consideración de la cuestión de la reparación del daño sufrido por la
víctima, incluyendo todo esfuerzo serio desplegado a este fin por el
delincuente. ¦ 6. La víctima debería ser informada de la decisión definitiva
relativa a la persecución, salvo cuando indique que no desea esta información.
¦ 7. La víctima debería tener derecho a pedir la revisión por la autoridad
competente de la decisión de archivo o derecho a proceder siendo citada
directamente. ¦ C) Interrogatorio de la víctima 8. En todas
las fases del procedimiento, el interrogatorio de la víctima debería hacerse
con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. En la
medida de lo posible y en los casos apropiados, los niños y los enfermos o
minusválidos mentales deberían ser interrogados en presencia de sus padres o
del tutor o de cualquier persona cualificada para asistirles. (…)
[45] Ley 742 del 5
de junio de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el día diecisiete (17) de julio de
mil novecientos noventa y ocho (1998)” Revisado mediante sentencia C’228 de
2002, MMPP: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[46] Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional Naciones Unidas, 1998, Aprobado mediante
Ley 742 de 2002, Artículo 68. Protección de las víctimas y los testigos y su
participación en las actuaciones. 1. La Corte adoptará las medidas adecuadas
para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la
vida privada de las víctimas y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá en
cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, definido
en el párrafo 3 del artículo 7, y la salud, así como la índole del crimen, en
particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género, o
violencia contra niños. En especial, el Fiscal adoptará estas medidas en el
curso de la investigación y el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas medidas
no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio
justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos. ¦ 2. Como excepción al
principio del carácter público de las audiencias, establecido en el artículo
67, las Salas de la Corte podrán, a fin de proteger a las víctimas y los
testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta
cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros
medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una
víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo,
salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las
circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo. ¦ 3. La
Corte permitirá, en las fases del juicio que considere conveniente, que se
presenten y tengan en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas si
se vieren afectados sus intereses personales y de una manera que no redunde en
detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni sea
incompatible con éstos. Los representantes legales de las víctimas podrán
presentar dichas opiniones y observaciones cuando la Corte lo considere
conveniente y de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. ¦ 4. La
Dependencia de Víctimas y Testigos podrá asesorar al Fiscal y a la Corte acerca
de las medidas adecuadas de protección, los dispositivos de seguridad, el
asesoramiento y la asistencia a que se hace referencia en el párrafo 6 del
artículo 43. ¦ 5. Cuando la divulgación de pruebas o información de conformidad
con el presente Estatuto entrañare un peligro grave para la seguridad de un
testigo o de su familia, el Fiscal podrá, a los efectos de cualquier diligencia
anterior al juicio, no presentan dichas pruebas o información y presentar en
cambio un resumen de éstas. Las medidas de esta índole no podrán redundar en
perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán
incompatibles con éstos. ¦ 6. Todo Estado podrá solicitar que se adopten las
medidas necesarias respecto de la protección de sus funcionarios o agentes, así
como de la protección de información de carácter confidencial o restringido.
[48] Convención
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de
1994, y adoptada mediante Ley 248 de 1995. Artículo 7. Los Estados partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar,
por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo
siguiente: (…).b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer; (…).d) Adoptar medidas jurídicas para
conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o
poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su
integridad o perjudique su propiedad; ¦ e)Tomar todas las medidas apropiadas,
incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y
reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias
que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
¦ f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya
sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un
juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.
[49] Corte Europea
de Derechos Humanos, Laskey, Jaggard y Brown v. Reino Unido, Febrero 19 de
1997. Los peticionarios eran tres homosexuales condenados por la realización de
actos sadomasoquistas ocurridos en privado y con el consentimiento de sus
participantes. Las prácticas sadomasoquistas implicaban la realización de
distintas formas de maltrato físico que causaban heridas, sangrado y
cicatrices, y que según el Estado generaban un alto riesgo de transmisión de
VIH/SIDA, y daños a la salud e integridad que debían ser prevenidos, aún en el
caso de que los participantes hubieran dado su consentimiento. Los exámenes
médicos practicados a los peticionarios no mostraron que el riesgo alegado por
el Estado se hubiera concretado, pero la Corte Europea consideró que en el
contexto de una sociedad democrática, el Estado podía investigar y sancionar
penalmente conductas que amenazaran la salud de las personas.
[50] Corte Europea
de Derechos Humanos, Aydin v. Turquía, Caso No. 23178 de 1994, 25 de
septiembre de 1997. La Aydin es una ciudadana turca de origen kurdo quien
contaba con 17 años de edad en la fecha de los hechos. Aydin fue detenida junto
con su padre y cuñada para ser interrogados por sus supuestos vínculos con el
Partido de los Trabajadores del Kurdistán. Durante su detención, fue separada
de sus familiares, le vendaron los ojos, la golpearon, desnudaron y violaron.
Tres días después fue liberada. Luego de poner en conocimiento de las
autoridades lo ocurrido, el fiscal encargado del caso envió a la víctima a ser
examinada por tres médicos diferentes, sin experiencia en casos de violación,
para que determinaran si era virgen antes de los hechos, y si existía alguna
evidencia de heridas físicas. Los médicos certificaron que había rasgadura del
himen y algunos moretones en la cara interna de las piernas de Aydin, pero su
falta de experiencia impidió determinar la antigüedad de las heridas. El
gobierno alegó que ni Aydin ni sus familiares habían estado detenidos y que
Aydin sostenía relaciones sexuales con dos miembros del Partido de los
Trabajadores del Kurdistán. El fiscal no ordenó ni practicó ninguna otra prueba
y dio por terminada la investigación. En el caso ante la Corte Europea, la
demandante alegó que la omisión de las autoridades para realizar una
investigación adecuada, le impidió acceder a la justicia y obtener una
reparación adecuada.
[51] Corte Europea
de Derechos Humanos, Baegen v. Países Bajos, Octubre 27 de 1995. En 1986 una
mujer que solicita ser identificada como Ms. X, denuncia haber sido violada por
dos hombres y opta por permanecer anónima durante el procedimiento penal. La
víctima reconoce a uno de sus agresores en un proceso de identificación a
través de un espejo, y posteriormente lo confronta físicamente y lo reconoce no
sólo por su apariencia, sino por su voz, por lo cual es condenado.
Posteriormente ante la Corte Europea alega que se le habían violado sus
derechos a la defensa y al debido proceso porque su condena se basó en el testimonio
de una persona anónima, que no fue posible controvertir en el juicio.
[52] En el Caso
No. 12.350 contra Bolivia, la Comisión protegió la intimidad de la
peticionaria, empleando un nombre ficticio, teniendo en cuenta la naturaleza de
las violaciones y su posible impacto negativo en la vida privada de la víctima
de acceso carnal violento y de violación del domicilio.
[53] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Caso No. 11.565 (Ana, Beatriz y Celia
González Pérez v. México, admitido el 19 de noviembre de 1999, Decisión: Abril
4 de 2001.) Las víctimas eran tres menores de edad y su madre, miembros de la
comunidad indígena Tzeltal, quienes habían sido detenidas e interrogadas por
pertenecer supuestamente al Ejército Zapatista. Durante su detención fueron
golpeadas y violadas varias veces por cerca de 30 soldados. El caso fue
inicialmente asignado al fiscal federal, quien ordenó la práctica de un examen
ginecológico que confirmó el relato de las víctimas. Posteriormente, el caso
fue transferido a un fiscal militar, quien ordenó un nuevo examen ginecológico,
pero las víctimas rechazaron su práctica por considerar que tal examen
constituía una tortura sicológica. Debido a los hechos, las víctimas fueron
obligadas a abandonar su comunidad, pues la violación era un acto repudiado por
su cultura.
[55] Corte
Constitucional, Sentencia C-730 de 2005, MP: Álvaro Tafur Galvis, SV Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto. mediante la cual se declaró inexequible la expresión “y en aquellas
en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados,
razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito,”
contenida en el inciso 3 del Artículo 2o. de la Ley 906 de 2004
[56] Ley 906
de 2004, Artículo 275. Elementos materiales probatorios y evidencia física. Para
efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia
física, los siguientes: ¦ a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y
similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; ¦ b) Armas,
instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la
actividad delictiva; ¦ c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la
ejecución de la actividad delictiva; ¦ d) Los elementos materiales
descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa
de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; ¦ e) Los
documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o
que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que
han sido abandonados allí; ¦ f) Los elementos materiales obtenidos mediante
grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado,
utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;
¦ g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, Internet,
correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley
527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; ¦ h) Los
demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos,
recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o
por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados
oficialmente.
[57] Ley 906 de 2004, Artículo 126. Calificación. El carácter de parte como imputado se
adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la
imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la
presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.
[58] Ley 906
de 2004, Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen
permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de
esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de
Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas. ¦ Parágrafo. En
los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía
judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía
Nacional. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de
policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen
permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso
penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: ¦ 1. La
Procuraduría General de la Nación. ¦ 2. La Contraloría General de la República.
¦ 3. Las autoridades de tránsito. ¦ 4. Las entidades públicas que ejerzan
funciones de vigilancia y control. ¦ 5. Los directores nacional y regional
del INPEC, los directores de
los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia,
conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. ¦ 6. Los
alcaldes. ¦ 7. Los inspectores de policía. ¦ Parágrafo. Los directores de estas
entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los
servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades
correspondientes. ¦ Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente
funciones de policía judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera
transitoria, los entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la
Nación, hayan sido autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las
autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la
respectiva resolución.
[59] Ley 906 de
2004, Artículo 251. Métodos. Para la identificación de personas se podrán utilizar
los diferentes métodos que el estado de la ciencia aporte, y que la
criminalística establezca en sus manuales, tales como las características
morfológicas de las huellas digitales, la carta dental y el perfil genético
presente en el ADN, los cuales deberán cumplir con los requisitos del artículo
420 de este código respecto de la prueba pericial. ¦ Igualmente coadyuvarán en
esta finalidad otros exámenes de sangre o de semen; análisis de composición de
cabellos, vellos y pelos; caracterización de voz; comparación sistemática de
escritura manual con los grafismos cuestionados en un documento, o
características de redacción y estilo utilizado en el mismo; por el patrón de
conducta delincuencial registrado en archivos de policía judicial; o por el
conjunto de huellas dejadas al caminar o correr, teniendo en cuenta la línea
direccional, de los pasos y de cada pisada.
[60] Ley 906 de
2004, Artículo 278. Identificación técnico-científica. La identificación
técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y
características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por
expertos en ciencia, técnica o arte. Dicha determinación se expondrá en el
informe pericial.
[62] Ley 906
de 2004, Artículo 201. Órganos de policía judicial permanente. Ejercen
permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de
esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía
General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de
Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas. ¦ Parágrafo. En
los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía
judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía
Nacional. Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía
judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente
funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el
ámbito de su competencia, los siguientes organismos: ¦ 1. La Procuraduría
General de la Nación. ¦ 2. La Contraloría General de la República. ¦ 3. Las
autoridades de tránsito. ¦ 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de
vigilancia y control. ¦ 5. Los directores nacional y regional del INPEC, los directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme
con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. ¦ 6. Los alcaldes. ¦
7. Los inspectores de policía. ¦ Parágrafo. Los directores de estas entidades,
en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores
públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes. ¦
Artículo 203. Órganos que ejercen transitoriamente funciones de policía
judicial. Ejercen funciones de policía judicial, de manera transitoria, los
entes públicos que, por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido
autorizados para ello. Estos deberán actuar conforme con las autorizaciones
otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva
resolución.
[63] Ley 906 de
2004, Artículo 205. Actividad de policía judicial en la indagación e
investigación. Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de
policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los
cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato
todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho,
inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán,
recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y
evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica
las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia. ¦ Cuando
deba practicarse examen médico-legal a la víctima, en lo posible, la acompañará
al centro médico respectivo. Si se trata de un cadáver, este será trasladado a
la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la
necropsia médico-legal. ¦ Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía
judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes,
un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección,
coordinación y control de la investigación. ¦ En cualquier caso, las autoridades
de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la
Fiscalía General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación
y control.
[64] Sobre el
desarrollo de estas reglas, ver, entre otras, las sentencias C-496 de 1994,
C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-488 de 2000, C-557 de 2001 y C-128 de
2002.
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